La Investigación Penal Preparatoria. Roberto Falcone

SUMARIO: INTRODUCCION.- I) INVESTIGACION POLICIAL.- II) DEFINICION DE UNA POLITICA GENERAL DE INVESTIGACION.- III) LA INFORMALIDAD DE LA INVESTIGACION FISCAL.- IV) NATURALEZA Y FINALIDAD DE LA INVESTIGACION. CRITERIO DE ACTUACION DEL FISCAL. V) ARCHIVO DE LA CAUSA.- VI) ACTIVIDAD PROBATORIA.- VII) TRASCENDENCIA PROBATORIA DE LA ACTIVIDAD FISCAL.- VIII) PLAZO PARA CONCLUIR LA INVESTIGACION PREPARATORIA.- IX) INTERVENCION DEL JUEZ EN EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO.- X) LA PARTICIPACION DEL IMPUTADO Y LA DEFENSA.- XI) BIBLIOGRAFIA

La Provincia de Buenos Aires adoptó mediante la sanción de la ley 11.922 (B.O. del 23/1/97) y sus modificatorias un nuevo procedimiento penal.- Estableció así el juicio oral y público de derivación constitucional (arg. 24,75 inc.12 y 118) como el procedimiento adecuado para resolver el conflicto que se suscita entre el Estado afectado por la comisión de un delito y el individuo cuyo acaecimiento se le enrostra.-
El nuevo Código tuvo como antecedentes la reforma de la legislación criminal de Córdoba, Tucumán, Santiago del Estero, el Código Procesal Tipo para América Latina, el Proyecto elaborado por la Comisión de Reformas al Código Nacional de 1986 encabezada por Julio B.Maier, y los Códigos de Italia, Portugal, Guatemala, El Salvador, Ecuador, Bolivia, Paraguay, en cuanto eliminan la instrucción formal, así como la figura del juez instructor, trasladando al Ministerio Público la investigación preparatoria bajo el control de un juez de Garantías, ubicando al juicio oral como el tramo esencial del procedimiento penal.-
La idea de realizar una investigación preparatoria tiene su origen en el derecho romano, con su sistema de acusación popular, aunque parece ser también ha existido en el derecho griego.-

No debemos confundir los conceptos «Investigación Penal Preparatoria» y «Procedimiento Preparatorio».- Este último comprende además de la investigación preparatoria, los actos de la Policía (arts. 293/298), los anticipos de prueba, esto es prueba cuya producción no puede diferirse al debate oral (arts. 274 y sgtes.), las decisiones o autorizaciones vinculadas con afectaciones de garantías constitucionales (arts 218,228,229 entre otros),y por último las decisiones que influyen sobre la marcha del proceso, que el codificador con criterio discutible ha encomendado al juez de Garantías. (Crítica instructoria).-

I) INVESTIGACION POLICIAL


Antes de referirnos a la Actividad del Fiscal, por razones  obvias,  la Policía toma conocimiento previo de la existencia del hecho delictivo, motivo por el  cual debemos referirnos a sus indagaciones.- Ello supone una aclaración; las misiones de la policía son de dos categorías: a) institucionales, en particular las relacionadas  con la prevención y represión del delito y el mantenimiento del orden, y b) funciones de asistencia, donde se agrupan las de auxilio en caso de calamidades y similares.

En este trabajo habremos de tratar la actividad de la policía “como el ojo de la justicia” según sostuviera Helie. Desde tal perspectiva sólo nos ocuparemos de la función pública  de investigación de los delitos y de poner a disposición judicial tanto los sospechosos de su comisión como sus instrumentos, efectos y las piezas de convicción, función que le encomienda la ley procesal bajo la atenta dirección del fiscal.

Se  trata  de una típica actividad investigativa, cuyo propósito  consiste en impedir que los hechos delictivos  sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir pruebas para dar base a  la  acusación  o  determinar  el  sobreseimiento (art.293).-

En el camino de intentar la transformación del sistema de justicia  penal,  un paso fundamental lo constituye la implementación de una Policía Judicial  que  actúe  bajo la dirección funcional del Fiscal en las  tareas  investigativas que deban practicarse a partir  de  la  presunta comisión de un delito, con los  laboratorios  periciales a su cargo y dotada de capacitación, medios técnicos y recursos necesarios para una investigación  exitosa. Sin embargo, a pesar de la  clara  directiva  contenida en el art. 166 de la Constitución Provincial para que  la Legislatura organice la Policía Judicial, a más de  diez  años de la puesta en marcha del nuevo sistema, una de las distorsiones que preocupa a los operadores  del nuevo modelo está  dada por el hecho que, en la mayoría de las causas penales, la efectivización de las  diligencias dispuestas  por el Fiscal continúa a cargo de la  policía de seguridad. Se torna imperioso, entonces, la urgente sanción de la ley que, recogiendo los principios  establecidos  en  la Ley de Ministerio Público (arts. 91 a 95) implemente la Policía Judicial como órgano auxiliar de la administración de justicia, actuando bajo los principios de subordinación  al  Ministerio Público, especialización y no militarización.

A fin de poder cumplir su cometido, la ley procesal le acuerda a los funcionarios  policiales  una  serie  de atribuciones (arts 294 y sgtes); entre ellas se destacan:  practicar  allanamientos  y  requisas  urgentes, clausurar  temporalmente locales, entrevistar testigos recibiéndoles  declaración  bajo  juramento,  levantar planos, tomar fotografías del lugar del hecho,  exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la policía científica.- Incluso puede aprehender a  los  presuntos  culpables  en los casos que el código autoriza (arts 151,153 ,situaciones de urgencia y fuga  o  flagrancia).- Efectivizada la medida el detenido debe ser puesto a disposición del  Ministerio  Público,  y  del Juez de Garantías (según art.151.del C.P.P.B.A.).-

Estas atribuciones policiales fueron ampliadas a  través de  la ley 12.405 (B.O. del 15-3-2000), norma ‚esta que, junto a la 12.278 (B.O. del 16-4-99) introdujeron reformas  al ordenamiento procesal, desentendiéndose - en términos  generales-  de  la filiación ideológica y postulados que  animaron  la sanción de la Ley 11.922, revelando  - por el contrario- un mayor apego a concepciones político criminales de sesgo autoritario  ("manodurismo") que parecieran aspirar a conseguir la "seguridad  ciudadana" mediante el menoscabo de la "seguridad individual",   lo  cual  encierra  un  evidente  contrasentido. A ello habremos de referirnos con mayor amplitud en el Capítulo XIV.

En Italia suele distinguirse tres formas de desarrollo de la actividad de policía: la observación, la prevención y la represión. En el primer caso, incluido como actividad preventiva, se persigue la constatación y detección de eventuales situaciones objetivas de peligro o de posible aparición de actividades criminales. Sin embargo como su misión también es proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades garantizando la seguridad ciudadana, su accionar aparecerá controlado por los órganos jurisdiccionales, quienes en función de las particularidades del caso autorizan determinadas intrusiones sobre derechos personalisimos de los ciudadanos.

En la ordenanza procesal penal alemana, por citar un ejemplo,  se prevé que la observación de un domicilio mediante un vídeo film obtenido a la distancia, o la observación  acústica  por medios  técnicos de la vivienda del imputado, o la colocación  de micrófonos direccionales, afectan el concepto  constitucional de domicilio, como ámbito no accesible en general, que está  dispuesto para  lugar  de residencia  y  relación  personal entre seres humanos, motivo  por  el cual requiere autorización del juez de la investigación.- La designación de agentes encubiertos para luchar contra las modernas formas de criminalidad tampoco quedan sujetas a la discrecionalidad policial.-

Con  relación  a las críticas que generalmente suscita la intervención del personal policial en los  primeros momentos de la investigación, por ejemplo al practicar requisas, cacheos o detenciones, se ha  sostenido  por el  Tribunal Supremo Español,  sentencia del 11 de marzo de 1994, que "la policía debe valorar si el hecho que dio origen  a la detención podría tener racionalmente apariencia delictiva, con independencia de que  luego  de lugar a una imputación judicial o a una sentencia condenatoria por el citado delito, ya que la calificación jurídica que se haga de lo sucedido, siempre y de modo necesario...surge  a  posteriori  de la detención y no tiene por que‚ ser conocido por el funcionario  público cuando realiza la detención, quien únicamente debe calibrar a simple vista y por las apariencias  externas, según establece dicho precepto, la gravedad de la  acción".- Y en la apreciación  de  estos  motivos,  para creer que una persona ha participado en un hecho punible, el Tribunal Supremo estima que  la  Policía  debe atender  a  criterios  de "racionalidad y ponderación" sin tratar de llevar a este estadio preliminar y antejudicial el rigor y la técnica enjuiciadora de los hechos que el juez o tribunal pondrá  al término del procedimiento,  con  vistas al material probatorio de que disponga (sentencia del 28 de febrero de 1997).- Se ha de contar, por tanto, con un mínimo de sustrato  indiciario  y  no  se debe aguardar a una comprobación exhaustiva (sentencias del 26 de marzo y 21 de  mayo  de 1997).-

A partir de la reforma de la citada Ley 12.405 al art. 294 CPP, se amplían las facultades policiales para requisar sin orden judicial (inciso 5to), autorizándolas no  sólo en casos de urgencia sino también durante "operativos públicos de control" motivados en "políticas tendientes a la prevención de los delitos" o "en cualquier circunstancia" cuando  se  realicen  sobre  "el  transporte de  cargas y/o público de pasajeros". Estos supuestos que se incorporan no parecen tener demasiado que ver con la normativa propia de un Código de Procedimiento toda vez que aluden a situaciones no  derivadas de la presunta comisión de un delito (ámbito éste  de actuación policial al cual se refieren  los  arts.  293 y 294) sino concernientes a la actividad preventiva ("predelictual") que se  halla  primordialmente  a  cargo de la policía de seguridad (conf. art- 14, inc.  1, Ley 12.155).

En función de las facultades acordadas  por  la  nueva ley  procesal, el texto legal edicta que el Ministerio Público  dirige   la policía en función judicial (art 56). Ello afirma su dependencia funcional constituyendo una clara relación de sujeción del funcionario de policía a las órdenes e instrucciones del fiscal interviniente, aún cuando no dependa orgánicamente del Ministerio Público.

Esto último nos lleva a afirmar que tiene las facultades que se le acuerdan a la policía, lo que  obliga  a orientar  la  labor  de las fuerzas de seguridad hasta tanto se ponga en funciones la policía judicial respetando las garantías constitucionales, evitando que  por causa  de  su incumplimiento se incurra en nulidades.- Debe  asegurarse  la  intervención de la víctima y del imputado cuando sea obligatoria, dando  cumplimiento  a lo  que  disponen  los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos.- Ello requiere de ulteriores aclaraciones.-

Debe rechazarse enfáticamente la  opinión  de  autores como Wolff, en cuanto reclaman responsabilidad  propia de  la  policía  en  la conducción de la investigación fáctica; para dicho autor, lo esencial es la conservación de la seguridad y el orden público, negándole  en consecuencia  la  facultad de conducción al Ministerio Público. El orden público como sinónimo de razón de estado fue el caballo de troya, una verdadera cláusula general indeterminada que permitió justificar la más amplia discrecionalidad policial, lo que sirvió para perseguir la disidencia política. En el Estado de Derecho democrático no hay lugar para tales interpretaciones.  No hay que tener una inteligencia muy trabajada para advertir las derivaciones de  semejante  tesis.-

En las antípodas de ésta postura podemos ubicar a  Roxin,  quien señaló que " el significado del Ministerio Público  reside  en el control sobre la policía, inherente al Estado de Derecho que él debe ejercer ",  mucho antes, Carl Fiedrich von Savigny, halló  la  mejor fórmula cuando exigió para el Ministerio Público " que la policía criminal sea puesta en lo  posible  en  sus manos y le sea concedido un imperio material sobre todos sus funcionarios, de tal manera que    estén obligados a subordinar su actividad de policía  criminal  a  la autoridad del fiscal, a satisfacer sus instrucciones en tal sentido, y , donde él intervenga, a apartarse de una investigación autónoma.- Precisamente en las operaciones de los funcionarios de policía preliminares a una investigación subyace el peligro  cercano  de una lesión jurídica , y la experiencia enseña cómo,  no  raramente,  los agentes de policía de menor jerarquía son los responsables de tales lesiones jurídicas, en perjuicio de una persona afectada" .-

No deben quedar dudas que la  policía, de  seguridad  o judicial, debe adecuar su actividad al Estado de Derecho Democrático, respetando las formas protectoras del Derecho Penal y procesal vigentes.-

En ese orden de ideas, no puede soslayarse la facultad también incluida por la reforma de la ley  12.405  al  art. 294, por la cual se prevé‚ expresamente  que  los  funcionarios policiales  podrán  requerir del presunto imputado, en el lugar del hecho, sus inmediaciones  o  donde fuere  aprehendido, indicaciones e informaciones útiles a los fines de la inmediata prosecución de  la  investigación  (inciso  8). Aún cuando este tema también es abordado con mayor detenimiento en el Cap. XIV, valga como adelanto que esta facultad desconoce lo que en el derecho americano se denomina "coacción inherente", elaborada a partir del caso "Miranda  vs.  Arizona", doctrina  receptada,  en  líneas  generales,  por nuestra CSJN en "Francomano" (LL-1988-B-455), a la luz de la cual estimamos totalmente inconveniente la antedicha facultad por tornar probable una afectación a la garantía constitucional de incoercibilidad del imputado (CN:18). Ello no significa que no pueda aprovecharse para la investigación el dato voluntariamente suministrado por el imputado.

Si bien es cierto que es al Ministerio Público a quien corresponde el ejercicio de la acción penal, ello aparece condicionado por la actuación policial,  por  resultar  quien  recoge en los primeros momentos la evidencia  relacionada  con  el delito, debiendo evitarse por parte del Ministerio Público que los fines  de  la investigación  sean  desvirtuados.- Por ello el Fiscal debe  ponerse al frente de la misma, evitando que pueda modificarse su rumbo.- Mas aun, la dirección  efectiva del fiscal permitirá  que la actividad pesquisitiva  se adecue  a criterios objetivos, procurando y asegurando la producción de elementos de convicción de cargo como de descargo, revalorizando la idea de que a la  sociedad le interesa tanto la condena del culpable como  la absolución del inocente.- La sujeción de la Policía al Ministerio Público le obliga a comunicar inmediatamente  los delitos de acción pública que lleguen a su conocimiento.- Ello le permitir  controlar tanto  lo  investigado, como lo no investigado al decir de Gössel.-

En  este sentido la subordinación de la policía al Ministerio Público debe reforzar la vinculación legal en el uso de la fuerza contra los ciudadanos,  como  dice Luigi Ferrajoli.- Siempre será  poca  cosa  un  proceso penal perfecto si existe una gran divergencia entre el nivel  normativo  de  la legalidad y el efectivo de la realidad.-  Debemos terminar con ese derecho penal paralelo que es el subsistema policial.-

A veces cuesta creer que hayan fracasado las ideas  de Ferri y de Silvio Longhi, cuando pretendieron crear un código preventivo que se opusiera  casi  artículo  por artículo al Código Penal.-

Hoy  día, el gran desafío que tiene por delante el Ministerio Público además de tratar de democratizar a la policía,  es  concientizarla  en la observancia de los derechos  humanos  de  imputados y víctimas.- No es el momento de referirnos a la nueva "Community  Policing" americana,  cuya actividad se orienta a la comunidad y que recibiera un gran apoyo  popular  en  los  Estados Unidos.- Sin embargo creemos es tarea  del  Ministerio Público transmitirle a la policía las  consideraciones contenidas  en  la Carta Europea del Policía en cuanto dispone:  "No  hemos necesitado debate alguno para determinar, aunque fueran lenguas distintas que  constituyen  principios  básicos  de todas y cada una de las organizaciones policiales aquí representadas y esencia de ser vinculantes de todos sus miembros,  el  respeto absoluto a la norma constitucional del Estado, el servicio permanente a la comunidad, la adecuación ética y legal entre fines y medios, el respeto al honor y a la dignidad  de las personas, la subordinación a la Autoridad y la responsabilidad en el ejercicio de la  función policial"...la policía no es un poder ,  sino  un servicio  público  que  garantiza  y  protege el libre ejercicio  de  los  derechos y libertades de todos los ciudadanos".....que  la policía no sea, no siga siendo la manifestación del poder ante el ciudadano, sino  el Poder del ciudadano...".  En  la  acción  penal,  cuyo ejercicio  en  los  primeros momentos puede ejercer la policía, al menos como "ius  procedatur",  téngase  en cuenta que su actuación, según el Preámbulo del Código de  Conducta  de  los Funcionarios encargados de hacer cumplir  la ley de las Naciones Unidas, debe someterse al escrutinio público, ya sea ejercido por  una  junta examinadora, un ministerio, una fiscalía, un poder judicial, un ombudsman, etc.- El Ministerio Público debe estar informado de todo lo que hace  la  policía,  así por ejemplo en tareas de  observación  o  inteligencia sobre  determinadas personas o actividad presuntamente ilícita, su incumplimiento podría constituir el delito de omisión de denuncia.-

En la ordenanza procesal penal alemana, según se expuso,  se  regula  el sometimiento a observación policial que implica adquisición  de  conocimientos  para  la  producción  de un cuadro de movimientos específico de la persona sometida a observación, y cuyo fin, es por regla general reconocer  relaciones  y vinculaciones colaterales de un círculo de personas criminales, esto se admite  cuando el empleo de otro medio tornare sumamente  dificultosa o menos exitosa la investigación (art. 163e,I).-  También se permite por la matrícula de un vehículo la observación de su conductor, medidas  que  pueden  durar como máximo un año.- Se necesita salvo el caso de  peligro  en la demora autorización del juez de la investigación.- Únicamente para la criminalidad organizada se admite un estado previo a la sospecha inicial “presospecha” que autoriza un procedimiento de diligencias policiales previas. No obstante en 1999 una ley de modificación del proceso penal somete el registro y conservación preventiva de datos a la persecución penal (at.483) sustrayéndolo del derecho policial. De cualquier modo existe una evidente tensión entre someter la investigación penal al derecho policial o al procesal penal. De ello se está ocupando vivamente la doctrina alemana.  
II)  DEFINICION  DE UNA POLITICA GENERAL DE INVESTIGACION 
La entrada en vigencia del nuevo Código puso en cabeza del Ministerio Público la definición de su política general  en cada una de las materias de su competencia.- Así, se encuentra autorizado a fijar reglas  de prevención, de represión  y establecer distintas estrategias en función de los bienes jurídicos a  proteger  en  el ámbito de  su  actuación territorial.- Para ello ha de tener en cuenta si se trata de zonas  rurales  escasamente  pobladas, o de zonas industriales con problemas de  contaminación, de tránsito vehicular caótico, o de inseguridad callejera, tráfico de drogas, criminalidad organizada,  etc.-

Se debe considerar que según los resultados de algunas investigaciones de campo, sólo un  pequeño  porcentaje de los delitos denunciados llega a juicio; en efecto, tomando como referencia el Dpto. Judicial Mar del Plata,  se observó que el análisis del nuevo sistema revelaba  que en el 94 % de las causas que superaban la etapa instructoria se prescindió del debate  oral para la resolución del conflicto, toda vez que en el 70 % de los casos se aplicó el "Juicio Abreviado" y en el  24 % el instituto de la "suspensión de juicio a prueba; a ello debe agregarse que el mayor número de denuncias se presentan respecto de autores ignorados.- Todo ello lleva a  cuestionar  los  criterios  fijados para  la  persecución penal, pues el Estado se muestra irresoluto   frente   a  los  conflictos  mas  graves, aquellos que necesariamente requieren de tratamiento, demostrando que toda su energía está  enderezada a resolver los de menor significación.- Evidentemente el  Estado no puede tramitar todos los casos penales, los principios retributivos que sustentaron las ideas de Kant y Hegel no  se  adaptan a la problemática actual, razón por la cual deben preverse técnicas alternativas a  la  solución  de  conflictos.- En este sentido el principio de oportunidad puede significar un avance, en tanto  permitirá   procesar  los casos penales según criterios de selección razonables, fijados previamente, evitando que como  ocurría hasta ahora, sea el funcionario o empleado de turno quien decida, sin control alguno, qué causa debe o no tramitarse.-

El código bonaerense , adelantándose a una futura reforma de la  ley penal en el sentido antes indicado, recuérdese que todo lo que tiene que ver con el ejercicio del poder  punitivo  del Estado corresponde sea regulado por el Congreso de la Nación (C.Nac. art.75 inc.12),dispone en el art. 86 que se tenga en cuenta la  reparación voluntaria  del daño (existen proyectos introductorios de la reparación como vía alternativa para la solución del conflicto penal, y el propio Roxin señala  que  la reparación del daño constituye hoy día un  fin  de  la pena),  el  arrepentimiento  activo,  la  conciliación entre imputado y víctima.-

Sobre este último punto y dejando de lado la cuestión concerniente a qué legislatura le corresponde la regulación del ejercicio de la acción penal, debe mencionarse como sumamente positivas las ideas desarrolladas por Gustavo Herbel con apoyo en las ideas de  Louk Hulsman  en orden a la conciliación penal. Entiende el autor citado que el sistema jurídico debe habilitar modos de administración del conflicto con el objetivo de dosificar la violencia penal.  En tal dirección sugiere la utilización de distintas estrategias para articular situaciones problemáticas prescindiendo del proceso como paso previo a la legitimación del castigo. Propone una concepción del derecho penal que discontinúe la venganza privada otorgando protección  a la víctima real.

En una etapa previa las partes entablarían una negociación o conciliación ante el juez o fiscal que actuaría en éste caso como árbitro; recién ante el fracaso de la misma se pasaría a la forma procesal propiamente dicha. Creemos que estas ideas que el autor acompaña con cuadros demostrativos concluyentes, si se toma en cuenta  las respuestas satisfactorias dadas a la víctima por el Ministerio Público Regionalizado de Tigre, deberían aplicarse en forma progresiva en la provincia de Buenos Aires en los casos de pequeña criminalidad y en delitos patrimoniales. Es un modo de devolver el conflicto a sus protagonistas reales, escuchándolos en su definición, difiriendo, en los casos apuntados, la aplicación del derecho penal para un segundo momento.

Es que no podemos negar que hasta el momento actual el derecho penal ha abandonado a la víctima, desprotegiéndola; por ello y hasta que una discusión sería sobre las teorías negativas al estilo de la formulada últimamente por Zaffaroni se imponga, cabe articular el modelo punitivo con el de solución de conflictos, porque de algún modo, como el propio autor lo reconoce, produce un  efecto paliativo y estimulante, reduciendo la marcada incompatibilidad existente con el primero.

Las ideas precedentes fueron llevadas a la práctica mediante la sanción de la ley provincial 13433 de resolución alternativa de conflictos.

Volviendo al ejercicio discrecional de la acción penal por parte del fiscal, puede  señalarse que las regla A 3 de las Reglas Mínimas de las  Naciones Unidas, para el procedimiento  penal,  edicta  que cuando  los  fiscales  estén  investidos de facultades discrecionales, se  establecerán en la ley o reglamento directivas  para  promover la equidad o coherencia que se  adopte  para acusar, ejercer la acción penal o renunciar al enjuiciamiento.- Igualmente el  punto  XVII del 7º Congreso de Derecho Penal celebrado  en  Cuba, la  Habana,1990  y la Regla 3era de las Reglas Mínimas de Mallorca en cuanto establecen el  control  judicial obligatorio en caso de omisión o denegación de  acusaciones.-

En este contexto la cabeza del Ministerio Público debe fijar la política  criminal  con  observancia  de  los principios  de  objetividad y sujeción a la ley, decidiendo  cómo va a investigar, qué instrucciones dará  a la  policía  judicial  y qué pruebas va a seleccionar, todo ello en función de la estrategia de la investigación preparatoria, encabezada por el Procurador Fiscal ante la Corte y los Fiscales  Generales  departamentales.-

Recordemos  que  en  los Estados Unidos los Tribunales han afirmado sistemáticamente que el ejercicio  de  la acción penal pública es una actividad propia del Poder Ejecutivo (Morrison vs Olson,l988).-  Esta  particular interpretación impide ejercer controles por  parte  de órganos  ajenos al Poder Ejecutivo, ya que ello representaría un problema constitucional vinculado al principio de división de poderes.- Resulta igualmente llamativo,  que  algunas  legislaciones estaduales que establecen el principio de oficialidad de manera similar  a  nuestro articulo 71 del Código Penal, impidan obligar en algún caso concreto al fiscal a perseguir  penalmente.-  Aún cuando esta interpretación ha sido duramente criticada por  autores  americanos, ya  que debe protegerse a los gobernados  de las acciones estatales peligrosas (Garnik,Murray,Kent y Davies).-

En Inglaterra, dice Stephen, el resultado de la experiencia de casi ocho siglos  ha sido establecer el principio de que un juicio penal se diferencia de un proceso civil principalmente por el carácter del castigo acordado en última instancia. En el primer caso se juzga a un hombre con el fin de quitarle su vida o su libertad, mientras que en el segundo se lo demanda con el fin de imponerle un resarcimiento por el incumplimiento de una obligación, o por la causa de un daño. No existe un funcionario público cuyo deber consista en investigar los cargos y obtener y ordenar la prueba en la que éstos deben fundarse. El acusador es generalmente un particular, y nunca ha sido, en ese carácter una autoridad oficial. Contrata a su propio abogado tal como lo haría en un proceso civil, y es prácticamente el titular de la acción (dominus litis).

Lo expuesto, como se dijo, se aplica aún cuando sea la policía quien de inicio a un proceso: se entiende en tal caso que una persona ha entablado una acción, y el hecho de que esta persona sea un policía no afecta la naturaleza del proceso.

Al  hacer una analogía entre el particular que impulsa el proceso penal y el titular de una acción en el proceso civil, Stephen recuerda que el actor civil tiene el derecho de negociar su demanda, ampliándose en consecuencia la discrecionalidad para los acusadores, lo que también ocurre en los Estados Unidos, país en el que los fiscales tienen mayor historia que en Inglaterra, pero que en definitiva culminó con que el fiscal oficial heredara la discrecionalidad del fiscal ciudadano. Las reglas del procedimiento privado de este modo  se extendieron al proceso penal.

Debemos  recordar aquí que el Fiscal americano goza de la facultad de "screening", caracterizándose el "screening out" como la decisión discrecional de  paralizar anteriormente al juicio todo procedimiento penal incoado contra una persona.-

La renuncia de la acusación puede fundarse en una multitud de razones; a) Prioridad en la aplicación de  la ley Federal, b) Naturaleza y Gravedad del  delito,  c) efectos  preventivos  de  la  persecución, d) grado de culpabilidad del sujeto por el hecho, e) historia criminal  del  acusado,  f) disposición del delincuente a cooperar con la investigación, h) probable sentencia y otras consecuencias si el sujeto es condenado.- En todos estos supuestos la discrecionalidad , por  lo  que antes dijimos, no es revisable judicialmente.- Ni  siquiera a pedido de la víctima.- La  Corte  Suprema  de Justicia Americana rechazó el wright of mandamus en un caso de apremios ilegales cometidos  en un establecimiento carcelario, en el cual los internos apremiados  protestaron por  la renuncia de la acusación efectuada por el procurador fiscal.-

Hace algunos años en los Estados Unidos como  consecuencia de la inmunidad que el fiscal Kenny Starr garantizó a Mónica Lewinsky en su investigación contra el presidente americano,  se volvieron a discutir los  tremendos  poderes  de  negociación que detenta el fiscal americano.-

En este sentido George  Fletcher  en  una  conferencia pronunciada en Buenos Aires comentó  las  alternativas del caso "Sonia Jimolton".- La nombrada fue  procesada y  acusada  en  Nevada  por  apropiación  ilícita para distribuir   cocaína   conjuntamente   con    Napoleón Douglas.- La fiscalía le ofreció inmunidad a Douglas a cambio  de que testificara contra Sonia Jimolton, pero en  realidad  quien  testificó  fue  Jack Martel, otro miembro de la asociación ilícita quien en verdad estaba tratando de obtener inmunidad.-

El proceder de la fiscalía americana fue censurado por el  abogado  Richard  Johnson  quien  en  un  artículo doctrinario alegó que si  un  abogado  de  la  defensa ofrece  pago  a un testigo a cambio de una declaración favorable,  eso es soborno en virtud de la ley federal del libro dieciocho del Código de los Estados  Unidos; pero  cómo es posible que la fiscalía pueda hacer esto todos  los  días,  cómo  era  posible  que la fiscalía ofrezca clemencia a los testigos a cambio de un testimonio favorable?.-

Volviendo  a  la  historia de Sonia Jimolton; con este argumento su abogado defensor cuestionó la utilización de este "testigo de la corona" y lo  sorprendente  fue que  el  décimo  Tribunal  de Apelación de los Estados Unidos estuvo de acuerdo con la Corte de Apelación que entendió que era ilegal que la fiscalía pueda  ofrecer inmunidad a cambio de un testimonio en  contra  de  un imputado.- El asunto va en camino de la Corte  de  los Estados Unidos.-

El ejemplo precedente, solo pretende poner de  relieve las tremendas contradicciones que informan el  derecho americano en la actuación del  Ministerio  Público,  y que  no resulta conveniente absorber dicha práctica si no se la confronta con los principios de raigambre europeo  continental que preside nuestro sistema de enjuiciamiento penal.-

A pesar de la semejanza entre ambos  textos  constitucionales, entendemos que la  oportunidad  irrestricta, esto es no sujeta a control  alguno,  violentaría  los principios de inderogabilidad de la  jurisdicción  penal, igualdad, sujeción a la ley e indisponibilidad de las  situaciones  penales, que impide homologar criterios absolutamente discrecionales provenientes del Ministerio  Público como enseña Ferrajoli.- Se reafirma, que el ejercicio del poder penal estatal,  debe  sujetarse a criterios de justicia material, por sobre consideraciones  meramente utilitaristas.- De allí que no se comparta la opinión de Mariano Rodríguez al  entender que el Fiscal del juicio cuando retira  la  acusación ,no esté  sujeto a una autoridad superior que pueda  controlar  la legalidad del retiro.- El control de legalidad  en nuestro sistema, recae sobre el Tribunal, no por ser superior, - de hecho no lo es- sino en función de los principios que antes hemos mencionado, aún cuando coincidamos con el autor citado, que en  ningún caso, puede el Tribunal condenar si el Ministerio  Público, solicitó la absolución.-

En este último caso -absolución- el  fundamento  reside en la imparcialidad de actuación del Tribunal, principio  reconocido en los Convenios Internacionales sobre derechos  humanos  (art. 14 P.I.D.C.P. y 8 C.A.D.H.).- En  este sentido el art. 368 del C.P.B.A. no conduce a una absolución obligatoria, lo  que  ocurriría  en  un sistema  que receptara el principio de oportunidad; en el nuestro rige el de "inderogabilidad  de  la  acción penal" que impide al Ministerio  Público  se  comporte como su "dueño".- Sólo es un sustituto  procesal  como enseña D'Albora, que actúa por  un  interés  funcional pero gestionando la aplicación de un derecho ajeno, el "ius puniendi" que pertenece al Estado.-

De cualquier manera se advierte una cierta tendencia a la  privatización de la acción  penal, lo que resulta claro  en  algunos códigos modernos, por ejemplo el de Guatemala.-  En  efecto, en su art. 26 permite la conversión de la acción penal pública en  acción  privada en tres casos: aplicación por el Ministerio Público de un  criterio de oportunidad para prescindir de la persecución  penal; delito perseguible por instancia particular, cuando quien esté  autorizado a instar lo pida y el Ministerio Público lo autorice; y delitos  contra el  patrimonio  con autorización del Ministerio Público.-  También  permite  en su art. 32 número 6 y 35 la retractación  posterior de la instancia, inhibiendo la persecución penal, opciones todas válidas, pero que  a nuestro  juicio solo puede adoptarlas el legislador de fondo,  porque  hacen  al ejercicio del poder punitivo del Estado.-

La reforma de la ley 13943 al código bonaerense también permite al Particular Damnificado ejercer con autonomía la acción penal cuando ambas jerarquías del Ministerio Público requieran el sobreseimiento del imputado. Posibilita así que se ingrese a la etapa de juicio con la acusación del Particular Damnificado quien somete su actividad a las reglas que presiden el ejercicio de la acción penal privada (arts 334 bis C.P.P.).

Adoptando una postura contraria a la aquí sustentada en esta obra, la  reforma al proceso penal bonaerense por ley 13.183, introdujo modificaciones al art. 56 del C.P.P. autorizando al fiscal a aplicar criterios de oportunidad en cualquier etapa del proceso, privilegiando la reparación a la víctima. Ello se ha fundado según se lee en la exposición de motivos del proyecto de reformas en  que el ius persequendi pertenece al derecho local, es decir, es de resorte provincial.

A lo largo de la presente obra se abunda en referencias que sostienen con apoyo doctrinario y jurisprudencial que todo lo referente al ejercicio del poder punitivo debe ser regulado por el Congreso de la Nación a través del código penal. Adviértase que si el ius persequendi pertenece a la Provincia entonces, que obstáculo habría para legislar sobre la prescripción de la acción penal? Y hasta ahora no existe legislación provincial alguna que haya regulado dicho instituto. No es difícil imaginar los desajustes que ello produciría y la afectación al principio de igualdad ante la ley garantizado por el art. 16 de la C.N.

De cualquier modo no debemos cerrarnos ante una cuestión que se está discutiendo en profundidad y que trae a consideración que en un régimen federal tales asimetrías son naturales. En tal sentido la discusión entre Salustiano Zavalía y José B. Gorostiaga acerca del alcance del art. 64 (luego 67) de la Constitución de 1853 y la opinión del primero que los códigos debían ser sancionados por las provincias, como ocurría en la Constitución de Filadelfia, y las influencias del pensamiento unitario de Rodolfo Rivarola en la concepción que hemos sostenido, nos persuaden, teniendo en consideración las necesidades político-criminales de cada provincia, entre las que cabe incluir la Policía de Seguridad, que el concepto procesal de acción como facultad provincial va ganando terreno en la doctrina y la jurisprudencia. El excelente artículo de Oscar Pandolfi, citado en la bibliografía específica así lo demuestra.

No obstante debemos reconocer que los criterios de oportunidad son una necesidad, y que la redacción del art. 56 bis en cuanto regula los supuestos especiales de archivo ha sido sumamente prudente, descartándose hipótesis claramente inconstitucionales como la referida a delatores o arrepentidos que figuraban en los proyectos de reforma y sabiamente han sido descartados.

Por otra  parte,  en  cuanto a la necesidad de adecuar los métodos investigativos a las formas  actuales  de  criminalidad, como parte de una política criminal exitosa, coincidimos con Dencker  en que el concepto básico de nuestro procedimiento penal todavía proviene de mediados  del  siglo  pasado,  y  los pensadores de aquel tiempo  tenían  en  vista  una  sociedad  preindustrial, y con ellas circunstancias idílicas, incluso respecto de  los  delitos, pero en una sociedad que ya no está   mas organizada en forma agraria, el Estado no puede reaccionar  a formas delictivas industriales con métodos investigativos preindustriales. De allí la necesidad de que la administración de justicia cuente no sólo con  recursos  humanos  especializados  sino  con medios técnicos adecuados (vg: manejo de grandes bases de datos).  Pero  el  mismo  autor  advierte  que  es  necesario no  perder  de  vista   el   concepto   de   "proporcionalidad", para  saber dónde está  exactamente la justificación  para determinadas intervenciones que antes eran impensables y que hoy peligrosamente se las justifica ante una  "criminalidad especialmente peligrosa y difícil de   esclarecer", teniendo fundamentalmente en  cuenta que "un Derecho deshonesto es un mal Derecho" y que no pueden  sacralizarse  los  medios por  encima  de  cualquier principio, ya que se pierde así  de vista que a un Estado Constitucional de Derecho le  interesa  no  sólo  la  lucha  contra  la  criminalidad, sino también  la  preservación  de  los  derechos fundamentales  de los ciudadanos y el control del  poder  del Estado que, bajo el pretexto populista del combate a la criminalidad, puede acumular un poder especialmente peligroso.

Lo expuesto obliga nuevamente a repensar el Ministerio Público y su implicancia en la articulación de una determinada política criminal.- 
III) LA INFORMALIDAD DE LA INVESTIGACION FISCAL 
La investigación penal preparatoria debe importar  una actividad   totalmente   desformalizada,   dirigida  a constatar la posible existencia de un hecho delictivo, sus circunstancias, a fin de  asegurar  los  elementos probatorios  indispensables  que serán evacuados en la audiencia oral.- En su informalidad radica su diferencia  esencial  con la instrucción formal a cargo de un juez  de instrucción.- Aquí debemos tener presente que la  modificación  de  la sistemática correspondiente a esta  etapa no ha implicado trasladar al fiscal lo que ayer hacia el juez instructor; por  el  contrario,  su desformalización  acentúa  la  importancia  del debate oral ,resultando lógico en consecuencia que sus  actos carezcan  de  eficacia probatoria en la mayoría de los casos.-

Como se ha dicho repetidamente, esta   etapa  tiene  por objeto investigar los datos que demuestren  la comisión de un delito.- Datos desconocidos, que en principio no están sujetos al  régimen  de verificación y comprobación de los hechos  propios  de la etapa oral.- Por ello esta fase debe ser  creativa, y alejada de la formalización que suponía  el  régimen derogado  al documentarse todos los actos procesales por medio de actas,  procedimiento que respondía a la lógica inquisitiva que aseguraba de este modo su valor  anticipado al debate oral.-

Por el contrario, en el derecho anglosajón la investigación a cargo del fiscal es totalmente  desformalizada; al extremo de no llevar el funcionario público más que apuntes personales que no tienen valor alguno.-

El legislador bonaerense ha quedado a mitad de camino, pues por un lado afirma, que todos los actos de investigación  que no sean aquellos titulados definitivos e irreproductibles, bajo formas especiales de realización y  documentación,  no guardan formalidades específicas (art.275 ) y por otro señala que dichas diligencias se regirán por las normas previstas en la ley de Ministerio Público.-

En  tal sentido cabe destacar que el art. 55 de la ley citada  refuerza  el principio de la desformalización, para establecer en el art. 59  todo  lo  contrario.... "Los fiscales encargados  de  la  investigación  penal preparatoria  podrán efectuar registraciones por medio de videos u otras técnicas de grabación de imágenes  o sonidos.- La prueba así obtenida  será inmediatamente resguardada, pudiendo  ser en todo momento compulsada por la defensa previa petición formal".....

Al margen que las predichas diligencias no constituyen "prueba",  se  ha desvanecido la contradicción y prescindido  de  la intervención del juez de garantía, por lo cual su imposibilidad de reeditarlas en  el  debate oral  debilita  la posición de la fiscalía.- A ella le corresponde asumir el riesgo.-

En  este  supuesto lo único que a nuestro criterio podría  sacrificarse es la inmediación como bien se dispone  en  el caso previsto en el art. 241, crítica que no  le ha pasado inadvertida a D'Albora.- Repárese que en  ese caso, testigo que por su rango o relevancia de su persona no debe comparecer, el  fiscal  podrá arbitrar  un  medio  seguro de registración para la debida introducción al debate y posterior valoración  por  el juez Correccional o Tribunal del juicio.- La audiencia deberá  notificarse a las partes para que puedan ejercer el derecho de repregunta.- Como se decía anteriormente, si bien en este supuesto se sacrifica la  inmediación,  se respeta la contradicción, y ello resulta elogiable.

En este  punto,  la experiencia recogida durante más de diez años  de  vigencia  del nuevo código, arroja como conclusión que  en la práctica muy poco se ha avanzado en el camino a la pretendida desformalización,  advirtiéndose que  aún  se continúa protocolizando la mayor parte de las diligencias que se  cumplen  durante  el  curso de la investigación. En la explicación de  este  fenómeno confluyen diversas causas, comenzando una inclinación concreta hacia la protocolización por los encargados de llevar adelante la investigación como  un  intento  de  asegurar  sus resultados frente a los órganos jurisdiccionales llamados  a  resolver el sobreseimiento o la elevación a juicio.  La  tendencia se acentúa en aquellos casos en que el imputado se encuentra privado de su libertad ante la obligación que el art. 158 CPP impone al Fiscal de indicar en su solicitud de prisión preventiva los elementos en base a los cuales estima acreditados los extremos previstos en el art. 157 y la forma en que ello se tiene  por acreditado. Por último, el alto porcentaje de causas que se resuelve a  través  del  juicio  abreviado  (CPP:395), prescindiendo del debate  oral,  determina  que se trasladen a la IPP diligencias que, de otro modo, se reservarían para el debate.

Frente a esta realidad, parece más oportuno seguir  el  ejemplo de otros países (Costa Rica e Italia), cuyos  regímenes procesales prevén la protocolización en un  legajo  de prueba, solo de aquella que puede entrar  al  debate  y formar  convicción; ello con el propósito de evitar el prejuzgamiento.-

El  código de Procedimiento Penal Italiano aprobado el 22 de setiembre de 1988 recepta la investigación  preliminar a cargo del Ministerio Público.- El  art.  326 aclara  que  el  objeto de estas investigaciones no es otro que practicar las averiguaciones necesarias  para el ejercicio de la acción penal.-

Nuestra investigación preliminar se ha apartado de tales principios, pero, lo mas  grave, es que se ha perdido la oportunidad de regular el "incidente probatorio", o "fascicolo  per il debattimento" , que es lo único que puede ingresar al debate oral, ya que la investigación a cargo del fiscal consta en el "fascicolo del Pubblico Ministero" que no tiene valor alguno para fundar la decisión.-

Como se decía precedentemente, el legislador subvierte los  principios  enunciados  cuando permite introducir por lectura al debate actos de investigación  llevados a  cabo  por  el  Ministerio  Público,  incluso sin el control  de la defensa, y aún bajo el secreto instructorio (art 366 incs. 3, 4 y 5), lo que infringe claramente aquel otro principio que inspira al  proceso  de partes de "igualdad de armas".- Se advierte claramente que una parte está  sometida al poder de  la  otra,  lo que reafirma  su  desigualdad.-  Ello  representa  una contradicción casi insalvable en un Código que mira al garantismo y no al deber de esclarecimiento  y  averiguación,  herencia  sobreviviente del "Código Rocco".- Debemos  rescatar el principio de contradicción receptado  en el art. 241 si se pretende que dicho acto investigativo pueda influir en la decisión.-

Adviértase  que algunos  autores, Ricardo Levene, por ejemplo,  entienden que cuando el fiscal cumple  funciones  decisorias,  tales como detener, allanar, dictar  prisión  preventiva,  se viola la garantía del juez natural.- Sin  embargo,  si dichas medidas solo son fugaces, si existe un  control efectivo por parte de un juez, si para anticipar prueba se requiere la  intervención  obligatoria  del  magistrado, como también para disponer la realización de actos que menoscaben derechos constitucionalmente protegidos,  creemos que no debemos  temer al conceder  al  Ministerio Público las predichas facultades.- Por  el  contrario  nada se decía en el orden nacional, cuando  muchas  de estas facultades las tenía la policía, con el consabido riesgo que ello representa.- Por ello, estamos totalmente de acuerdo en encomendarle la investigación  al  actor penal.- Ya no se justifica el mantenimiento del sistema mixto, recepcionado a partir del código napoleónico de 1808, que entronizaba la figura del juez instructor con amplísimos poderes a  fin de poner  remedio  a  "la  desigualdad  calculadamente introducida por el criminal" conforme dijera Alonso Martinez en la exposición de motivos de la  ley  de enjuiciamiento española.-

La acentuación de las libertades y derechos ciudadanos y las reglas del juicio justo,  construidas  especialmente por los países del Common Law en base al funcionamiento del sistema acusatorio y acogidas por las resoluciones  del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los  modernos constitucionalistas y procesalistas, han atacado en su base los principios en que se fundaba la instrucción sumarial y la propia eficacia del mismo en el proceso, cuestionando la dilación que este introducía, como así también la legitimidad  de  los  poderes del juez instructor.-

Se ha iniciado así una evolución culminada ya  en  los países  que  han  reformado  su  proceso penal (Italia ,Portugal, Costa Rica entre otros) por cuya virtud todos los sujetos procesales recuperan su verdadero  papel: El Ministerio Fiscal y el Particular  Damnificado como partes acusadoras en igualdad de posición con  el acusado  deben  asumir la carga de aportar, en el acto del  juicio  oral,  único  momento  de enjuiciamiento, pruebas suficientes para  fundar  una  declaración  de culpabilidad;  y los jueces, el de constituirse en garantizadores  de  los derechos de las partes, en especial los del acusado y decisores sobre la existencia o no  de  tal culpabilidad, conservando en todo instante la objetividad, que es la base ineludible de un juicio justo.-  En esta dirección se orienta la nueva reforma de la ley 13943 al código bonaerense.
IV) NATURALEZA Y FINALIDAD DE LA INVESTIGACION
Algunos  autores entienden que la actividad del Ministerio Público y de la Policía judicial es preprocesal, ello con fundamento en que debe servir para el proceso y no a la decisión (Raffaeli Bertoni,  Guido  Neppi).- Giovanni Conso señala que no es jurisdiccional  porque depende de la actividad de las partes.-

Entre nosotros el  profesor  Francisco  D'Albora,  siguiendo a Clemente Díaz, sostiene que la actividad del juez instructor - lo que podría  extenderse  a  la  que lleva adelante el Ministerio  Público  Fiscal  durante esta  etapa-  es  procesal,  pero  de naturaleza administrativa ya que se ciñe a meras  verificaciones,  lo que no quita que también pueda el juez instructor realizar actos jurisdiccionales (sobreseimiento, rechazo del requerimiento instructorio, por ejemplo).-

Entendemos con Viada y Aguilera de Paz que la investigación preparatoria tiene carácter administrativo; en dicha etapa el órgano al que se le encomienda la investigación carece de la nota de imparcialidad, no opera sobre datos que le son proporcionados por otros sujetos y a través de una actividad contradictoria, sino que es el propio fiscal quien investiga e inquiere los hechos pasados para posteriormente formular acusación. Los actos de investigación constituyen más bien una función de carácter policial.

Expresamente atribuye la ley  procesal  al  Ministerio Público Fiscal, la comprobación de la  existencia  del delito,  la  individualización  del imputado, procurar prueba  tanto  de  cargo como de descargo (art. 266).- 
CRITERIO DE ACTUACION.
La primera regla de actuación que  el  legislador  bonaerense  impone al Fiscal en el ejercicio de su función es la de proceder con criterio  objetivo (CPP: art. 56 y L.12.061, art.54).

Acertadamente  se ha recurrido a la noción de  objetividad para calificar lo que es propio y exigible al Fiscal durante el proceso, en vez de utilizar la  nota  de  imparcialidad  que,  incluida en algunos instrumentos   internacionales   (Directrices  del  8° Congreso   de   ONU  sobre  Prevención  del  Delito  y Tratamiento  del   Delincuente, La   Habana,1990),   ha provocado  ciertas   imprecisiones en   doctrina   con respecto a su significación.

En el congreso mencionado, celebrado en La Habana del 27 de agosto al 7 de setiembre de 1990 se aprobaron las “Directrices sobre la Función de los Fiscales”, y la número 13 b), señala que: “protegerán el interés público, actuarán con objetividad, tendrán debidamente en cuenta la situación del sospechoso y de la víctima, y prestarán atención a todas las circunstancias pertinentes, prescindiendo de que sean ventajosas o desventajosas para el sospechoso”.

En  sentido estricto, la nota de imparcialidad, dentro de un proceso, es privativa  del  órgano jurisdiccional. Sólo a éste sujeto  procesal  (Juez  o Tribunal) le es impuesta ella, como exigencia esencial para  el  desempeño de su función, siendo modernamente considerada  incluida  dentro de la garantía constitucional  del "Juez Natural" (CN:18) ya que los Tratados Internacionales  incorporados  por  el art. 75 inc. 22 enfatizan  el derecho de todo acusado en materia penal a  contar  con  un  Tribunal independiente e imparcial.

Otra cosa es el deber  de  objetividad  al que se halla sujeto el Fiscal en el  desempeño  de  su función,  a  lo largo de un proceso estructurado conforme al  modelo acusatorio. Dentro de este proceso, el Fiscal asume claramente el rol de parte, ejerciendo  funciones requirentes frente al órgano jurisdiccional. Es natural  entonces  que  sólo se exija imparcialidad al órgano  jurisdiccional (que decide) y no al órgano requirente (que peticiona).

Empero,  al otorgársele la dirección de la investigación preparatoria, la ley le impone al Fiscal que actúe con objetividad, ya que  sólo  a  través  de ella podrá  cumplir acabadamente con su función primordial  de  "resguardar los intereses de la sociedad y la vigencia equilibrada de los valores  jurídicos  consagrados en las disposiciones constitucionales  y  legales" (L.12061: art.15).

A la sociedad le  interesa  tanto  que  el castigo le sea impuesto al culpable como que no le sea impuesto al inocente, razón por la cual el Fiscal  debe  atender, en el curso de la investigación, a todos los  hechos  y  circunstancias  pertinentes  y  útiles (CPP:273),  arbitrando las "diligencias conducentes al descubrimiento  de  la verdad"(266 inc. 1°), con prescindencia de que las mismas puedan resultar favorables o  desfavorables  para el sospechoso. Buena muestra de ello  es  que  la ley expresamente faculta al Fiscal a peticionar - conforme este  criterio  objetivo-  aun  a favor  del imputado (CPP: 56, 321), destacando así que no  se  trata  de un órgano persecutor a ultranza, solo destinado a  conseguir  condenas,  sino  que,  por  el contrario,  debe  velar por el respeto de la legalidad durante el proceso, evitando el planteo de acusaciones infundadas  que  además  de  lesionar los derechos del encausado  provocan  innecesarios  dispendios  para el sistema de justicia penal.

Este deber de objetividad debe  extenderse no solo a los criterios con los que el Fiscal disponga la iniciación (268 inc.1°) o destino (268 "in fine"  y 291) de las investigaciones, sino también a las personas que ella involucre, evitando "todo tipo de discriminación política, social, religiosa, cultural, sexual o de otra índole" (Directriz N° 12 de ONU). A este último  aspecto  es  al que se alude cuando se prescribe "imparcialidad" en el accionar de los Fiscales.

Muy distinto es exigir al Fiscal imparcialidad no ya frente a las personas involucradas  en  el caso, sino frente al caso mismo, tal cual le es exigible al Juez, quien debe situarse de manera equidistante con relación a las hipótesis que sostengan las  partes.  Ello podría interpretarse de la normativa procesal sobre excusación y recusación (CPP: 47,50  y  54) que  prácticamente extiende a los Fiscales los motivos previstos  para los Jueces. Sin embargo, estimamos que ello no es así.

Si analizamos los motivos de excusación  y recusación (CPP:47), advertiremos que, fuera de la regla genérica y "residual" contenida en su último inciso (13°: graves circunstancias que afecten su independencia  o imparcialidad), las causales contempladas en los  incisos  2°  a 12° apuntan primordialmente a resguardar la imparcialidad de los magistrados "frente  a las  personas",  mientras que la prevista en su inciso 1° intenta salvaguardar la imparcialidad  de  aquellos "frente al caso". En función de lo expuesto mas  arriba, los Fiscales se encuentran  claramente  alcanzados por los motivos de recusación de los incisos 2° a  12° (con las excepciones contempladas en el art. 54),  mereciendo en cambio mayores precisiones interpretativas una posible excusación o  recusación  a  tenor  de  la primera parte del inc. 1°, que el citado art.  54  CPP también estima aplicable a los miembros del MPF.

Se  trata de la causal fundada en "haber pronunciado o concurrido a pronunciar - en el mismo proceso- sentencia sobre puntos a decidir". Este motivo obliga al desplazamiento del Juez que hubiera incurrido en un adelanto de opinión sobre aspectos que hacen al objeto procesal, pendiente de resolución en ese proceso. Así, a través de ella, se busca  salvaguardar la  garantía  de   imparcialidad   en   el   juzgador, resultando una causal específicamente relacionada  con el  ejercicio  de  la función jurisdiccional. Por ello mismo,  no  puede  pretenderse extenderla con el mismo alcance  a  quienes como Fiscales, cumplen una función no  jurisdiccional  en  el  proceso. No podría argumentarse   - recurriendo a esta causal de "preopinión"- apartar del caso al Fiscal de Juicio que habrá  de intervenir en el debate, atribuyéndole  falta de imparcialidad por el hecho de haber actuado durante la   investigación   preparatoria,   lo  que,  además, colisionaría  con las disposiciones legales que prevén la intervención en el debate del Fiscal de la instrucción (art. 58 CPP; 49 y 57 "a contrario" Ley 12.061). No existe por parte del imputado un derecho a que intervenga un fiscal no prevenido como postulan algunos doctrinarios españoles ( Gómez Colomer).

Tampoco  puede  fundarse la recusación del Fiscal en el hecho de haber emitido dictamen en el sentido indicado por el Código de Procedimiento  Penal en  su  art. 268 (archivo) o 291 (desestimación), para el caso de disponer el Fiscal de Cámaras  la  revisión de  tales  medidas (por imperio del art. 83 inc. 8°) y la continuación de la investigación. Esto  en  función de que, por un lado, esos institutos no están llamados a  concluir  el  procedimiento  en  forma definitiva e irrevocable, ni poseen valor de cosa juzgada con  respecto a la cuestión  penal;  por  otro  lado,  tampoco comprometen  el  criterio posterior del Fiscal ante el progreso de la investigación e incorporación de nuevos elementos que puedan llevarlo a variar su postura inicial.  Este  último argumento es igualmente aplicable, incluso,  a ciertos casos en que el Fiscal solicita el sobreseimiento  del  imputado y la petición no es compartida  por  el Juez de Garantías ni por el Fiscal de Cámaras, cuando se estima que la investigación  no  ha sido agotada, ya que creemos que en tal supuesto es al superior jerárquico del  Fiscal  a  quien  le  compete apreciar  la  conveniencia  de mantener la designación del  que actuara hasta entonces o disponer su reemplazo, como pareciera autorizarlo la ambigua redacción de la parte final del art. 326 CPP.

Por ello entendemos que si la  recusación basada en la causal prevista por la primera parte del  inc. 1° del art. 47 es admisible respecto al Juez sólo en los casos en que este ha evidenciado -a través de  su  intervención previa en ese proceso- carecer de aquello que le es exigible ("imparcialidad  frente  al caso"), con el mismo criterio, el Fiscal podrá  ser recusado sólo cuando hubiese demostrado con su actuación en la causa carecer de aquello que a él le es exigible ("objetividad  frente  al  caso).  Un claro ejemplo de pérdida de objetividad del Fiscal frente al caso sería la ocultación de prueba a la Defensa  (conf.  art. 54 Ley  12.061 y art. 338 inc. 2° CPP).

También se encuentra alcanzado el acusador público por el deber de obrar con lealtad, el cual se extiende a todas las etapas del proceso. Ello comprende el deber de dar la información debida y la prohibición de ocultar ciertos datos; se consideran contrarios a éste deber según Bertolino la realización de conductas meramente  formales, dilatorias o abusivas. En tal sentido como señala Maiwald “el poder puede constituir un factor de impedimento y hasta de perversión del derecho”. El código de procedimiento penal de la provincia de Chubut elaborado por Julio Maier consagra normativamente este comportamiento en el art. 200 “ El funcionario que lo representa en un caso deberá obrar, durante todo el procedimiento, con absoluta lealtad hacia el acusado y su defensor, hacia el ofendido, aunque no asuma el papel de acusador, y hacia los demás intervinientes en el procedimiento. El deber de lealtad comprende al deber de información veraz sobre la investigación cumplida y los conocimientos alcanzados, y al deber de no ocultar a los intervinientes elemento alguno que, a su juicio, pudiera resultar favorable para la posición que ellos asumen, sobre todo cuando ha resuelto no incorporar alguno de esos elementos al procedimiento. En este sentido, su investigación para preparar la acción pública debe ser objetiva y referirse tanto a los elementos de cargo como de descargo, con el fin de determinar, incluso, el sobreseimiento. Igualmente, en la audiencia preliminar o en el debate, puede concluir requiriendo el sobreseimiento, la absolución o una condena más leve que aquella que sugiere la acusación, cuando en esas audiencias surjan elementos que conduzcan a esa conclusión de conformidad con las leyes penales”.

En sistemas como el anglosajón el fiscal no está obligado a guiarse por criterios objetivos; sin embargo a partir del fallo de la Corte Suprema de Justicia de aquél país, emitido en el caso “Berger vsUnited States” (295 U.S, 78, 88 1935), dicho funcionario fue caracterizado como el sirviente de la ley en la medida en que debe interesarse tanto en el castigo de los culpables como en el no sufrimiento de los inocentes. Es por ello que existe una cierta tensión entre el deber de actuar como un celoso abogado y el de actuar como un ministerio de justicia; su interés en un caso penal no es tanto ganar el caso, sino lograr que se haga justicia. Por ello la disclosure of evidence, una muestra del principio de lealtad antes aludido, impone al fiscal la obligación de informarle  al imputado acerca de la existencia de elementos de prueba que lo podrían favorecer, y de los cuales la fiscalía está anoticiada.

La objetividad tiene por objeto impedir como señalan los americanos la “Tunnel Vision” esto es una visión distorsionada de los hechos “desde un tunel” a consecuencia de una esquizofrenia funcional que pone en su cabeza el éxito de la investigación, descubrir el delito y castigar al culpable, y al mismo tiempo proteger al inocente. De allí que se le exija, por lo menos al finalizar la etapa preliminar, una fuerte autocrítica en orden al peso de los elementos colectados y la probabilidad de obtener una condena en el juicio.

Sin perjuicio de lo ya expuesto debe sobrentenderse que en principio los fiscales no son recusables sino en circunstancias excepcionales como las señaladas. Ello permite superar el principio contenido en el Código  “Rocco” que comenzaba el art. 73 con una negación: “El representante del ministerio público no puede ser recusado por ningún motivo, pero tiene la facultad de abstenerse, aduciendo graves razones de conveniencia” que serán apreciadas por su “inmediato jefe jerárquico”. En el sistema actual, más que órgano de justicia, el ministerio público es una parte, en tanto se ha superado el viejo dogma que proviene del derecho procesal francés, en especial de  Pothier en cuanto “ todo juez es un funcionario del ministerio público, y por lo tanto la persecución de los delitos reside eminentemente en los jueces”. Repitámoslo: el ministerio público no es juez, sólo éste debería ser recusable, si bien se podría regular la facultad de abstención como lo hace actualmente el código procesal penal italiano lo que parece más correcto desde el punto de vista procesal.
V) ARCHIVO DE LA CAUSA 
El  art. 268 del C.P.P. permite al fiscal archivar las actuaciones  cuando  no exista prueba de la existencia del hecho o se haya podido individualizar al autor.-  En el derecho procesal penal italiano, autores como Pisapia y Carulli afirman que ello implica disponer  sobre la acción penal; la decisión, agregan, debe  confiarse a un órgano jurisdiccional.-

Por el contrario, entendemos que dicha decisión no está  alcanzada por la cosa juzgada, ni hace al ejercicio del  poder  punitivo  del  Estado (art.75 inc.12 de la Constitución  Nacional),por  lo que mal puede implicar entonces el tan temido poder de  disposición.- El archivo como dice Franco Cordero no produce efectos preclusivos.  Además se prevé que el fiscal comunique el archivo a la  víctima, a quien se le concede, al igual que en la O.P.P. alemana, la posibilidad de lograr la  revisión  de  la desestimación  o  archivo  de  la   denuncia  ante el Fiscal de Cámaras. (art.83 inc.8)-

Ha de  tenerse presente, asimismo, que la decisión del Ministerio Público no escapa al control de legalidad a cargo del órgano jurisdiccional, gracias a la disposición legal que manda poner en conocimiento del archivo al Juez  de  Garantías. El punto es desarrollado en el Capítulo  II  de  esta  obra  (ap. 3.4.), donde se interpreta  el alcance que ha de otorgársele a la actuación del juez, mencionándose previsiones similares de  otros ordenamientos  provinciales  (Mendoza y Córdoba) en los que se propicia la intervención  del  superior  del agente  fiscal,  si el juez se halla en desacuerdo con el archivo requerido.- Este control se extiende a la falta de motivación del archivo, que como acto de parte si no resulta derivación razonada de los elementos colectados en la etapa investigativa puede eventualmente ser anulado a través de la  vía incidental (instancia de nulidad). Las decisiones jurisdiccionales, por el contrario, resultan impugnables por medio de los recursos.

Existen  otros  supuestos,  que  autorizan al Fiscal a proceder al archivo de la investigación, tales son los casos,    de    desestimación    de    la    denuncia, (art.290) o cuando  no  se  pueda  proceder por mediar obstáculos fundados en  privilegios  constitucionales, aunque  este último supuesto el legislador lo ha dejado en poder del juez (art. 301).-

El  Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires  se  ha pronunciado acerca de la potestad de desestimar o archivar denuncias por parte del Ministerio Público,  estableciendo que "las decisiones que al respecto tomen los fiscales intervinientes en la etapa de investigación sólo están sometidas a la revisión de sus superiores en el orden jerárquico  y,  por  consiguiente, son extrañas al control  casacional"  (sent.  del 12/5/99 en causa n§ 385, "Gómez"). Ello no convierte a las disposiciones analizadas en inconstitucionales como parece entenderlo Esteban Viñas; ello así porque el control interno es control al fin. Obsérvese que de lo contrario también habría que entender como inconstitucionales a las normas de los ordenamientos procesales que imponen al órgano jurisdiccional el sobreseimiento por acuerdo de fiscales (jurisdicción condicionada). No obstante resultan atinadas las reflexiones del autor citado en cuanto reclama un control eficaz sobre el archivo o desestimación, lo que lleva a la posibilidad de reabrir la investigación ante la verificación de un cambio en la situación de hecho toda vez que lo decidido no está amparado por la cosa juzgada material,  ni produce efectos preclusivos, según se dijera precedentemente. Es que mientras el actor público investiga todavía no hay proceso y no habrá proceso, enseña Cordero si la notitia criminis termina archivada. 
CRITERIOS ESPECIALES DE ARCHIVO
La ley 13183 introdujo criterios especiales de archivo como consecuencia de la adopción de criterios de oportunidad. En tal sentido el art. 56 bis del C.P.P. autoriza al fiscal a archivar las actuaciones en casos de “insignificancia”; aporte “banal” al hecho; cuando el imputado hubiese sufrido a causa del hecho “una pena naturalis” o cuando en un concurso de delitos la pena en expectativa carezca de relevancia con relación a lo demás delitos imputados.

Más allá de la discusión acerca de la sede natural de recepción de estos criterios, constituye todo un acierto que se privilegie la reparación del daño sufrido por la víctima a causa del hecho, como así también que se convoque a una audiencia en la que estará presente  el imputado y su defensor y  en la cual podrá acordarse, como se dijo la modalidad de la reparación. La ley que introdujo la mediación penal en la provincia se ocupa de la regulación detallada del procedimiento.

La regulación introducida en la ley procesal penal bonaerense tiene una clarísima influencia alemana. Así Roxin en cuanto propone un doble criterio para la delimitación general entre el derecho penal y el procesal penal, entendiendo que  aún cuando determinadas circunstancias pertenezcan al complejo de hecho deberán incluirse en el derecho procesal penal, quedando al arbitrio de  las autoridades competentes la persecución penal, sin estar obligadas por el mandato de determinación.

El menor desvalor de acción y de resultado estará presente en el principio de “insignificancia”; menor  culpabilidad en el aporte banal, especiales necesidades preventivo especiales o generales en la menor gravedad del hecho. Se requiere en estos casos que la pena máxima del delito imputado no supere los seis años de prisión.

Así tenemos que últimamente se entiende en Alemania que la querella y la prescripción tienen naturaleza estrictamente procesal penal. Que ambos institutos son ajenos al supuesto de hecho y que aún faltando la querella o verificándose la prescripción no desaparecen por completo las razones del Estado para castigar.

También aparecen razones de política criminal y hasta “extrapenales”  que llevan a la renuncia de la pena. Así el aporte “banal” previsto en los arts 84.IV y 85.III de la StGB para delitos menos graves; el art 46a de la StGB cuando se produce una conciliación entre el autor y la víctima y tiene lugar la reparación por parte de éste último. Se prevén supuestos en que la renuncia puede decaer cuando la punición es imprescindible desde la perspectiva preventivo general, tal lo que ocurriría cuando median razones de seguridad o interés público previstas en el inc. 2 del art. 56 bis del C.P.P.

El daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho  como criterio especial de archivo debe extenderse tal como ocurre en Alemania (art. 60 StGB) a la muerte o lesiones permanentes de parientes. Allí como “consecuencia del hecho especialmente dura para el autor”, lo que permite incluir tal supuesto en la pena naturalis.

Se prevé también que el archivo pueda estar sujeto a condiciones, quedando a cargo del Fiscal el control de su cumplimiento y la eventual revocación del mismo. Sin embargo se alerta que el archivo condicionado no puede convertirse en la reacción adecuada al hecho; por ello no será procedente cuando medie un interés público en la persecución penal, grave culpabilidad y falta de acuerdo del imputado

En este último sentido se advierte que las condiciones no pueden convertirse en una sanción que por su calidad y cantidad no pudieran imponerse en otras circunstancias. Tampoco cuando revistan carácter intromisivo en la persona del imputado.

El consentimiento prestado por el imputado representa una renuncia a las garantías formales del proceso, pero ello no exime de la acreditación del hecho y prueba de la culpabilidad aún con la provisionalidad de la etapa procesal por la cual se transita. Ello así porque si el imputado ha dado una explicación  que previsiblemente no podrá ser desacreditada el archivo debe ser simple y no sujeto a condiciones. Según se advierte, las hipótesis que se presentarán con mayor frecuencia en la práctica son las de autor confeso ó cuando no pueda discutirse seriamente la culpabilidad del imputado.

La interpretación que proponemos se debe a que este archivo condicionado al igual que el sobreseimiento condicionado impuesto en Alemania por la Ley de Agilización de la Jurisdicción Penal de 11 de enero de 1993 importa un “castigo informal”.

Desde el punto de vista del derecho penal el archivo sujeto a condiciones como la posibilidad del imputado de obtener el sobreseimiento cuando las mismas son cumplidas (art. 323 inc. 7 del C.P.P. según reforma de la ley 13.260) constituyen supuestos de compensación de culpabilidad mediante actos posteriores de reparación. Se trata de casos de compensación de la culpabilidad mediante un “actus contrarius” posterior a la consumación, que implica un reconocimiento de la validez de la norma y una reparación a su quebrantamiento. En tales casos la acción no ha producido daños materiales diversos de la lesión ideal de la norma y por tal razón el legislador está justificado para tener por compensada la culpabilidad; es decir: el acto de infidelidad al derecho es posteriormente negado por su reconocimiento mediante un comportamiento de defensa del orden jurídico (Bacigalupo).  
VI) ACTIVIDAD PROBATORIA
En  el  sistema  que venimos comentando, los elementos probatorios  deben ser introducidos de modo regular al debate oral.- La publicidad, al menos para las partes, y la contradicción, constituyen principios  consustanciales a la noción de prueba que no pueden ser  desconocidos.- La fase preparatoria, se  reitera,  no  puede seguir sustituyendo al juicio, ni éste  puede  convertirse en la duplicación o escenificación del  sumario, que es lo que ha ocurrido hasta ahora en la  Provincia de Buenos Aires.-

En principio el Ministerio Público Fiscal  como  parte en la relación procesal no puede producir pruebas; sin embargo,  no  debemos  olvidar que orienta y dirige la actividad policial, quien sí puede producir peritaciones.- De modo que si ello ocurriera  debe  ponerse  en conocimiento de la defensa y del órgano jurisdiccional sus  resultados,  tal  como  surge  de  los  artículos 267,296 y 297 del C.P.P.-

Se le acuerda el derecho de interrogar a los testigos, siempre  bajo juramento, aún cuando dichas declaraciones no constituyen prueba, sino solo actos de investigación que deberán reproducirse en la audiencia oral.-

Los artículos 266 y 267 del C.P.P. establecen con precisión la finalidad de la Investigación Penal Preparatoria (I.P.P); así surge que debe comprobar  la  existencia del hecho, establecer las circunstancias que lo califique, agrave, atenúe o justifique; individualizar a sus autores, verificar  las  condiciones  relevantes del imputado,(edad, educación, medios de subsistencia) y la extensión del daño causado.-

A  fin  de  cumplir con el cometido antes expuesto, el Ministerio Público Fiscal puede proceder  personalmente, o por medio de la policía que actúa bajo  sus  directivas, a:

a) ordenar la aprehensión  del  sospechoso en casos graves y urgentes, fuga, flagrancia, es decir cuando  se  debiera  proceder sin demora.- La predicha facultad  surge  de  los artículos 151 y 153 en cuanto autorizan a la policía a disponer  la  aprehensión,  o detención, organismo que se encuentra bajo su supervisión y dirección como surge sin hesitar de  los  arts. 56 y 267 del código.-

Convengamos además que desde su entrada en vigencia el código ha obligado a modificar el hábito de la consulta del personal policial con el juez, ahora  debe  hacerlo con el fiscal, que es quien orienta y dirige  su actividad, razón por la cual cabe  deducir  que  puede ordenar aprehensiones, o detenciones en los mismos casos en que puede hacerlo la policía.- En este supuesto no hay contradicción alguna, y como lo dice claramente el art. 189 del Proyecto de  Código  de  Procedimiento Penal  para la Provincia de Santa Fe, seguramente consultado por los autores del código bonaerense,..." que la  detención será  ordenada por el fiscal contra aquel imputado a quien los elementos reunidos en la investigación penal preparatoria le autoricen a recibirle declaración  como  tal  y  fuera procedente solicitar su prisión preventiva".-

Va  de suyo que sólo interpretando de este modo el artículo tiene sentido la disposición contenida en  art. 161  en  cuanto  dispone " el fiscal podrá disponer la libertad de quien fuere aprehendido o  detenido  antes de ser puesto a disposición de juez competente, cuando estimare que no solicitará  la prisión  preventiva...." Véase la coincidencia con el art. 192 del Proyecto  de Código para la Provincia de Santa Fe...."el fiscal podrá disponer la libertad del  aprehendido  o  detenido hasta el momento en que fuera puesto a disposición del juez o la solicitará  a éste si ya se hubiese  cumplido la exigencia".-

La  economía de estos preceptos anota con todo acierto Victor  Corbalán  debe  entenderse  vinculada  con  la restricción a que sea  la  policía  quien  decida  con amplitud la procedencia de la detención, o  el  propio fiscal  - agregamos  nosotros-  en supuestos determinados.-

Resulta  obvio que la aprehensión ordenada por el fiscal deberá ser fundada – a excepción del caso de flagrancia-  constando por escrito, debiendo cumplir en suma con todos los recaudos exigidos por el art.  151 tal como prevé con buen criterio el art. 191 del varias veces mencionado proyecto santafecino, recordando que dicha facultad sólo procede en casos de urgencia.

En  el mismo error incurrió un nuevo proyecto de Código de  Procedimiento  Penal  para  la  Nación,  elaborado por el Ministerio de Justicia, el que autorizaba en el art.  286 inc.4 a los miembros de las fuerzas de seguridad a detener sin orden judicial...inc. 4  "  excepcionalmente,  y  en el primer momento de la investigación,  a  la  persona contra la cual hubieran indicios vehementes de culpabilidad , cuando exista peligro inminente  de  fuga o de seria obstaculización de la investigación".- Sin embargo en el art. 282 el Código le exigía  al fiscal que solicite la orden de detención al juez  de  instrucción  y Garantía, es decir le concedía mayores poderes a la policía, subordinada y dependiente del Ministerio Público que  a  quien  la  dirige  y orienta  (arts  70  y  183)  lo  que implica una clara contradicción difícil de compatibilizar.-

En el código de procedimiento penal de la provincia de Córdoba (ley 8123) se autoriza al fiscal a ordenar la detención del imputado (art. 332 ); se sostiene que es la autoridad judicial competente, tiene las mismas seguridades e incompatibilidades que los jueces, por lo tanto no hay objeciones por parte de los llamados tratados constitucionales en orden a reconocer tales facultades. A tal punto que dicha normativa procesal autoriza al fiscal a disponer la prisión preventiva (art. 336), lo que no estaba autorizado en el proyecto originario, facultad impropia en un sistema acusatorio. En este supuesto se prevé un mecanismo de ocurrencia u oposición ante el juez de instrucción (art. 333).

Adviértase que en sistemas procesales que  todavía  no adjudican al Ministerio Público la investigación penal preparatoria  como el español, se prevé que en el proceso abreviado cuando el Ministerio Fiscal "tenga  noticia de un hecho aparentemente delictivo, bien directamente, o por serle presentada una denuncia o atestado practicará  u ordenará  a  la  Policía  Judicial  que practique las diligencias que estime pertinentes  para la comprobación del hecho o de la  responsabilidad  de los partícipes en el mismo".- En desarrollo  de  estas diligencias,  el  M.P.F. puede acordar la detención de los  sospechosos  y , posteriormente instar al juez de instrucción la incoacción de las correspondientes  diligencias previas, con remisión de lo actuado, poniendo a su disposición  la  persona  del  detenido  (arts 489,492 y 785 bis de la ley de  enjuiciamiento  criminal).- Si ello se predica respecto de  un  sistema  de instrucción judicial, fácil  resultará  descartar  violaciones a derechos fundamentales al reconocerle al titular de la acción penal estas facultades.-

Sobre esta cuestión es concluyente la opinión de  Franco Cordero “…lo repetimos: la ley no es un testamento que se ha de interpretar introspectivamente; las palabras toman significado a veces distinto de los queridos; toda norma debe leerse a la luz de las otras, o sea del sistema. Ahora bien, la policía depende del Ministerio Público; y es obvio que este último ordena el acto coercitivo no espontáneamente ejecutado; sería extravagante concederle poderes menores, respecto a los subordinados; y conviene evitar las extravagancias no impuestas por fórmulas positivas insuperables, cualquiera que sea la historia del texto en los trabajos preparatorios”

Recordemos que ya desde el año 17  A.C.  el  ciudadano acusador  en  los "iudicia pública", podía obtener del pretor una lex o autorización que lo investía  de  los poderes  inquisitivos  de  recogida  de  las   pruebas o incluso del arresto cautelar, que es lo  que  sucede en el célebre proceso de Cicerón contra Verres, recordado por Carrara.- Por otra parte se reitera que el Ministerio Público es una autoridad judicial.

b) Inspeccionar y registrar el lugar del hecho con  el propósito de constatar el estado en que se encuentra.-

c)  Ordenar el examen corporal del imputado y de otras personas  cuando ello resulte necesario a los fines de la investigación y para el descubrimiento de la verdad (art.214).- La predicha facultad surge de la posibilidad de ordenar peritaciones (art.247), reconocimientos (art.257) y de las genéricas con que lo inviste la ley procesal.-

Está autorizado también a ordenar intervenciones corporales  (muestras de sangre, piel, uñas, grabación de la voz) siempre que no se consideren  riesgosas  y  en supuestos  de urgencia, tal como surge del art. 62 del la y 12.061.-

Es de destacar que en el  proyecto  elaborado  por  el Dr.Julio Maier para la Nación (año 1986),se autorizaba en el art. 38 al Ministerio Público a disponer la realización  de exámenes corporales al imputado, y extracciones de sangre, piel y uñas en cuanto no representaren  un perjuicio para su salud; entendemos que el codificador en dicho proyecto  aplicó  concretamente  el principio de proporcionalidad según lo  entendiera  la comisión europea de derecho humanos, lo que ahora aparece receptado en la ley de Ministerio Público.- Cuando  se prevea que la pericia no podrá reeditarse en la audiencia oral, el Tribunal Constitucional Español  ha exigido se le haga saber al interesado que puede solicitar una segunda prueba, con aparato de precisión para contrastar sus resultados, lo que  podría  resultar una práctica garantizadora en el ámbito bonaerense.-

Fuera ya de los casos de urgencia, los Jueces  de  Garantías han autorizado intervenciones corporales sobre el imputado (muestras sanguíneas,  epiteliales, toma  de  cabellos y vellos pubianos) solicitadas por el Fiscal, entendiendo que se tratan  de  medidas  que en cuanto a su modalidad e intensidad pueden calificarse de leves (vg.: extracción sanguínea) o  directamente  de  mínima  significación (vg.: toma de cabellos), recordando los fundamentos  expuestos  por  la  Corte Suprema norteamericana a partir del caso  "Holt  vs.United States" y aplicando asimismo la doctrina de  la CSJN (in re "H.G.S.  y  otro",Fallos,318:225)  que  prescribe que lo prohibido por la Ley Fundamental  es  compeler física o moralmente a una persona con el fin  de obtener expresiones que debieran provenir de su libre voluntad; pero que ello no incluye los  casos  en  que cabe prescindir de esa voluntad - entre los cuales  se cuentan estos supuestos- en que la evidencia es de  índole material. También se recoge la pauta distintiva marcada por Binder según  quien  sea  el  sujeto  que  ingresa la  información  al  proceso.  Así, el derecho constitucional a la no autoincriminación coaccionada  (CN:18)  se  refiere a todo ingreso de información que el imputado, como sujeto,  pueda  realizar,  pero  no se extiende a aquellos casos en que "la información no es ingresada  por el  imputado  sino por el perito que, por ejemplo, reconoce la cantidad de alcohol o un cierto patrón genético en la sangre del imputado" (Juzgado de Garantías N° 2 de Mar del Plata, causa “Fernández Gustavo S/ Homicidio Calificado, víctima Melman Natalia”, resolución del 15-2-2001 inédita).

No obstante lo expuesto, la capacidad de rendimiento del principio “nemo tenetur se ipsun accusare” lejos está de imposibilitar nuevos desarrollos. Por el contrario en determinados supuestos es muy difícil distinguir entre una colaboración activa del imputado, prohibida, y la simple actitud pasiva que impone el deber de tolerancia. Además si bien el imputado no puede ser obligado a suministrar prueba en su contra, existen discrepancias acerca de si  ello se extiende a las acciones preparatorias y de acompañamiento. Es decir, el imputado ¿está obligado a acompañar al policía hasta el lugar en el que se encuentra el médico que habrá de extraerle sangre? ;¿ está obligado a no dejar caer su cabeza, cerrar los ojos o hacer muecas durante un reconocimiento en rueda ?¿Puede ser obligado a abandonar su resistencia, a que cumpla con su obligación de tolerar pasivamente?, o por el contrario lo que prohíbe la regla del nemo tenetur es que se lo obligue a colaborar activamente en el sentido de “una utilización de la conducción intelectual de la acción” que no lesionaría el ámbito de protección de la libertad de autoincriminación  en las acciones preparatorias y de acompañamiento como sostienen Rogall y Gabriela Córdoba. Todos estos interrogantes exceden el cometido de los lineamientos precedentes pero deben ser tenidos en cuenta cuando se afirma que el imputado es sujeto de derechos y  no objeto de prueba. Y ello porque como expone Lesch la simple frontera naturalista entre “actividad” y “pasividad” o entre “hacer” y “tolerar” ha sido señalado como normativamente intrascendente en la moderna teoría penal. No es libre el imputado que toma el vomitivo para expulsar las cápsulas de cocaína que tiene alojadas en su cuerpo si sabe que en caso contrario se lo sujetará por la fuerza, le introducirán una sonda por la nariz para llevar el vomitivo hasta su estómago para que  expela las cápsulas; sin embargo esta coacción indirecta para que se autoincrimine es admitida por la doctrina, lo que no deja de generar dudas.

  Por  último, se  coincide con la opinión  expresada  por  Bertolino en cuanto a que, si bien el art. 214 del CPPBA no lo autoriza expresamente (como sí lo hace el 218 del CPPN), una interpretación sistemática y finalista en función de los arts. 3 y 212 del texto  legal permite concluir que estas mínimas intervenciones  pueden disponerse respecto a otras personas además del imputado.

d)  Ordenar en casos urgentes requisas personales, dejando constancia de los motivos que justifiquen la medida, en cuanto  permitan  presumir  que  una  persona oculta en su cuerpo objetos relacionados con el delito (art.294  inc.5).- Ello sin  perjuicio  de recurrir al procedimiento previsto  en  el  art.  225  del  C.P.P. cuando está individualizado el imputado y  no  se  den las  circunstancias  de  excepción.-  Con este alcance debe interpretarse el art. 61 de la ley 12.061.-

e) Ordenar registros de vehículos en el mismo caso que el anterior.

f)  Si  bien  el secuestro como medida perquisitiva de carácter real solo lo puede disponer el juez de garantías, el Fiscal o la Policía en casos  urgentes  puede proceder  a  la  interceptación de efectos que guarden relación con el delito (secuestros impostergables), los que deberán  ser  inventariados y puestos a disposición del juez, quien podrá  o no  convertir a dicha medida en secuestro (art.295).- Esta es la interpretación que corresponde  efectuar  a nuestro juicio del art. 61 de la ley 12.061.-

g)  Ordenar los peritajes que resulten necesarios para el descubrimiento de la verdad (art.247)

h) Requerir informes

i)  Ordenar el reconocimiento de personas o cosas.- Si se tratara del imputado, debe notificar a  la  defensa con antelación no menor a 24  horas  (arts  257/259).- Puede  disponer  también que el reconocimiento se haga por  medio  de fotografías (art 261).- Los mencionados son actos que requieren de formas especiales de realización y documentación, aún cuando  se  encomiendan  a una de las partes.-

Se  ha suscitado alguna controversia en torno a la diligencia de exhibición a la víctima - o a testigos- en  hechos con autores no individualizados, de álbumes fotográficos compuestos por  imágenes  tomadas  de  los  prontuarios de personas que registran antecedentes penales. El  punto  radica  en si dicha diligencia puede ser equiparada al  "reconocimiento  por  fotografías"  (CPP:261) y si, por ello, le son aplicables las disposiciones  previstas  en el art. 259 para los reconocimientos de personas cuando se practican respecto  del  imputado. Coincidimos con el criterio expresado por el Juez Madina (causa 65.021 del 27/11/2.000) en cuanto a que la exhibición de fotografías no  es  más  que  un acto investigativo, que tiene como  objeto  identificar  a un sujeto, dato que permite orientar la pesquisa, y sólo tendrá valor convictivo en la medida que luego se encuentre corroborado por otras diligencias probatorias.  Este  criterio  recepta la doctrina del Tribunal Supremo Español para  casos en que no existen datos que permitan identificar al  delincuente por lo que no es posible practicar reconocimiento en rueda, resultando imprescindible  acudir a la exhibición de fotografías, al que se califica como "...procedimiento válido desde luego, pero  sólo  eficaz como lo que propiamente es, es decir, como  medio policial  de  investigación  que puede servir para ulteriores diligencias que sean  base  de  verdaderas  pruebas posteriores...". En el mismo sentido  se  expidió la Cámara de Apelación y Garantías de Mar del  Plata ( Causa 2.416 “Ramirez Angel, S/ Incidente de Nulidad, resuelta el 7/6//2001, Sala II ).

 La utilización de este medio de investigación, muestreo fotográfico,  no impedirá un ulterior reconocimiento en rueda para completar o mejorar la evocación del sujeto reconociente. Por el contrario cuando se trata de un reconocimiento fotográfico, por su carácter subsidiario,  el reconocimiento en rueda no debe ser posible, sea porque no se puede ubicar al sindicado, porque ha desfigurado su imagen (tintura de cabello, barba, etc) o porque el sujeto reconociente no está obligado a concurrir, ya que no debe olvidarse que se trata de una acto definitivo e irreproductible.

Como  se ha visto, todos estos actos que la ley procesal autoriza a realizar al Ministerio  Público  Fiscal no tienen gran incidencia sobre  los  derechos  de  la persona,  - salvo  la  aprehensión en supuestos  específicos-  y responden al principio de investigación  autónoma  que  rige durante esta fase del procedimiento (arts 266,267,293 y ccdtes. del C.P.P.).-

J) Observar las reglas de la declaración del imputado (arts 308 y ss).

El art. 308 del código de rito requiere la existencia de elementos suficientes o indicios vehementes de la perpetración de un delito y motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en su comisión; cumplidos estos presupuestos el fiscal se  encuentra autorizado a recibir la declaración del imputado.

Al exigirse motivo bastante para sospechar, la ley adjetiva condiciona el llamamiento del imputado, a presupuestos objetivos que supongan un caudal de evidencia suficiente para desconfiar seriamente en relación a la existencia material del hecho y su participación en el mismo, debiendo abarcar todos los elementos que requiere la estructura del delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad). Y por tratarse de un juicio de mérito, incriminante y fuertemente estigmatizante sobre la culpabilidad debe quedar sujeto a la posibilidad de control ante el juez de garantías por la posible arbitrariedad del llamado. No así el caso de sospecha insuficiente que autoriza la recepción de la declaración informativa. La regulación sobre este tema en el código de procedimiento penal de la Provincia de Córdoba nos parece sumamente acertada (arts 306, 333 y ccs).

k) Pedir el juez de  Garantías el sobreseimiento del imputado cuando a su criterio se verifican en la causa algunas de las causales previstas en el art. 323.

L) Acusar, con los requisitos establecidos en el art. 335 y solicitar al juez de Garantías la elevación de la causa a juicio.

LL) Recurrir las resoluciones del juez de Garantías que sean susceptible de recurso ante la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Criminal y Correccional.

De cualquier modo, cabe entender que cuando  surge  un conflicto entre las partes, debe acudirse al  juez  de garantías  para  que lo resuelva.- Por ello, el fiscal debe  asegurar  su  efectiva intervención durante esta etapa.-

En general como antes dijimos, esta fase debe ser  totalmente desformalizada, ya que es meramente  preparatoria  del  ejercicio  de la acción penal.- Nos parece acertado  que  el  Fiscal reciba testimonios, aún bajo juramento, pero su protocolización y posterior  introducción por lectura al debate (art.366) si no ha  sido recibido bajo el estricto control de la defensa, puede subvertir la importancia de  la  audiencia  oral.-  En puridad, la protocolización por medio de actas,  debe reservarse para los anticipos de prueba, lo contrario  responde a la lógica del sistema inquisitivo, del que precisamente el código quiere  tomar  distancia.- Ello no impide que si un testigo no recuerda en el debate lo que dijo al declarar ante el fiscal se le refresque la memoria leyéndosele su declaración originaria como lo prevé el art.391 del código nacional, o para poner en evidencia contradicciones o variaciones de la misma. 
j) Las nuevas facultades acordadas al Ministerio Público Fiscal
La ley N° 13.078 sancionada el 15-7-2003 ha modificado el 59 del código de procedimiento penal ampliando las facultades acordadas al agente fiscal durante su intervención en el proceso penal.

El inc. 1ero del artículo mencionado ha quedado redactado de la siguiente manera:

“1.-Dirigirá, practicará y hará practicar la investigación penal preparatoria actuando con la colaboración de la policía en función judicial, solicitando las medidas que considere necesarias, ante los jueces o ante cualquier otra autoridad.

Actuará con conocimiento,  control y convalidación del Juez de Garantías únicamente en los actos que lo requieran según las disposiciones establecidas en este código. Dentro de los límites y con el alcance de cada medida, cuando concurran fundados motivos que le permitan creer que existe peligro en la demora, el Agente Fiscal podrá, con aviso previo al Juez de Garantías, ordenar directamente el registro de lugares de los artículos 219, 220 y 221, la requisa personal del art. 225, la orden de secuestro del art. 226, la orden de presentación del art. 227 y la interceptación de correspondencia del art.228.

En los casos de los artículos 219, 220 y 221, el Agente Fiscal solicitará, también de inmediato al Juez de Garantías, la convalidación de las medidas. Si el Juez no se pronunciare en contrario dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de recibida la solicitud, la medida se tendrá por convalidada”.

La reforma ha recogido en la mayoría de los supuestos la opinión expresada por la doctrina bonaerense. En esta misma obra puede verse nuestro consenso en que el fiscal pueda ordenar requisas, secuestros impostergables e interceptación de correspondencia.

Resulta inexplicable frente a lo que diremos más adelante, que si la reforma tenía por objeto facilitar la tarea del ministerio Público en la averiguación de los delitos no se le haya acordado la facultad de disponer la detención del sospechoso, en casos graves y urgentes, medida sujeta a posterior convalidación por el Juez de Garantías. Y decimos inexplicable porque se le ha reconocido al Agente Fiscal una facultad  de dudosa constitucionalidad, como sin duda lo es el allanamiento de domicilio en caso que “exista peligro en la demora”.

Esta disposición ha sido extraída  del páragrafo 105 I de la Ordenanza Procesal Penal alemana y según la interpretación formulada por el Tribunal Constitucional alemán ( Bundesverfassungsgericht, BverfG) “el peligro en la demora – Gefahr im Verzug- debe estar fundado en hechos referidos al caso concreto. Meras especulaciones, estimaciones hipotéticas o presunciones independientes del caso o basadas únicamente en la experiencia criminalística cotidiana no son suficientes”. La ordenación por parte de la autoridad judicial ha de ser la regla, no la excepción.

Es sabido que el art. 18 de la Constitución Nacional asegura la inviolabilidad del domicilio, como también de la correspondencia epistolar y los papeles privados...”

La fuente de la garantía proviene de la Constitución de los Estados Unidos, Reformas, art. 4 que tiene como antecedente la Constitución de Virginia del 21-6-1776, sección 10 y también del Decreto de seguridad individual, incluidos en el Estatuto Provisional de 1811 que exigía que el allanamiento se hiciera si fuera posible por el juez de la causa.

El derecho a la intimidad hogareña garantizado en la cláusula constitucional examinada  no es absoluto conforme dispone el art. 28 de la misma carta fundamental, pudiendo ser limitado “por las leyes que reglamentan su ejercicio” (C.N. art,14).

La cuestión que suscita la reforma es si éste derecho “ha sido alterado por las leyes reglamentarias” (C.N., 28), alteración que podría experimentar si queda a merced de la urgencia de una de las partes intervinientes en el proceso penal.

El fiscal como actor penal lleva adelante la investigación bajo el control de un Juez de Garantías, que ubicado en forma equidistante de las partes, asegura que el proceso sea una contienda leal presidida por el principio de igualdad de armas.

Que la propia parte que lleva adelante la investigación, con las urgencias propias de dicha etapa decida discrecionalmente en que casos puede allanarse un domicilio conlleva una evidente desigualdad que aniquila la estructuración del proceso penal bonaerense como juicio de partes. Al mismo tiempo deja al imputado sometido al poder del actor penal en una clara relación de sujeción que violenta la garantía del art. 18 de la C.N.

No estamos seguros de que como sostuvo la C.S.J.N. in re “Fiorentino Diego S/ tenencia de estupefacientes”  no resulta exigencia del art. 18 de la C.N. que la orden de allanamiento emanen de los jueces, y ello porque la libertad con que las provincias pueden reglamentar la garantía siempre es relativa. Así bajo el pretexto de reglamentación y ante el aumento de la criminalidad, la provincia de Buenos Aires podría autorizar a la policía en casos graves y urgentes ó cuando peligre el orden público  al allanamiento del domicilio prescindiendo de la intervención judicial, y creemos que en tal hipótesis nadie dudaría de su inconstitucionalidad.

En nuestro concepto la reglamentación del ejercicio de un derecho reconocido y garantizado de manera tan sobrecogedora por la Constitución Federal como sin duda lo es la inviolabilidad del domicilio, únicamente puede ceder por una ley que determine en qué  casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.....Y esa ley  no puede eludir la exigencia impuesta por el art. 24 de la Constitución bonaerense en cuanto dispone “la orden escrita de juez”; por lo tanto el código procesal penal debe determinar los presupuestos que autorizan la medida pero sin omitir la intervención de un juez, lo que vimos resulta obligatorio en función no sólo del artículo 24 constitucional citado, sino también por el art. 5 de la C.N. en cuanto las provincias deben asegurar el régimen republicano. Y creemos no equivocarnos si sostenemos que autorizaciones como la criticada no lo afianzan, muy por el contrario, lo desnaturalizan. Por ello estimamos inconstitucional la facultad acordada al fiscal de autorizar, aún en supuestos de peligro en la demora, el allanamiento del domicilio. En esta línea se inscriben las opiniones de Herbel y Granillo Fernández.

En otro sentido tampoco nos parece feliz el apartamiento del proyecto elaborado por Pedro Bertolino, León Arslanián y Gustavo Gené en cuanto disponía que de no convalidarse expresamente por el Juez de Garantías dichas medidas –allanamiento de domicilio e interceptación telefónica- las mismas quedaban sin efecto, tal como lo recoge expresamente el código procesal penal italiano (arts 266 y 352). 
VII) TRASCENDENCIA PROBATORIA DE LA ACTIVIDAD FISCAL  Los actos llevados a cabo por el Fiscal, son actos  de investigación que solo tienen valor para dar fundamento a la acusación, posibilitan identificar los elementos de prueba que luego serán evacuados en  el  juicio oral.- No constituyen - en principio - prueba; cuando  se pretenda verificar la existencia de un determinado hecho,  se  debe  recurrir  al procedimiento de anticipo probatorio previsto en el art.274 del C.P.P con intervención del juez de garantías.- Se debe evitar que  el fiscal sea un órgano receptor de pruebas; en un procedimiento de partes, una de ellas, el imputado, no puede estar sometida al poder discrecional de la otra.-  Ni  siquiera las declaraciones testimoniales deberían  agregarse al sumario, a fin de que el Tribunal Criminal no se vea influenciado por su lectura, tal como lo  prevé actualmente el código de procedimiento  penal  italiano.-

El  art.  366, dada  su  extensión  puede subvertir los principios  expuestos.- En efecto, podría aprobarse la introducción  por  lectura  del  acta  de requisa, secuestro,  o  registro domiciliario,  porque estas son piezas de convicción,  aún  cuando estén agregadas al sumario, pero de  ningún modo una coimputación no recibida en el debate oral, o un testimonio recibido bajo secreto sumarial  por  el fiscal, sin la presencia del defensor, o la mera denuncia, que como se sabe, nada prueba.-
De cualquier manera debe asegurarse que el fiscal pueda cumplir su cometido; con seguridad no tendrá interés en deducir acusaciones innecesarias, ya que no puede ser colocado "en la situación psicológica  imposible",  al  decir  de  Gössel en que se encontraba el juez  instructor y decisor, que llevó a tribunales internacionales a invalidar sistemas procesales  similares al derogado en la Pcia. de Buenos  Aires  en  cuanto  autorizan al juez instructor a dictar sentencia  (caso "Piersak" y " De Cubber", fallados por la Comisión Europea de Derecho Humanos).- En esta nueva concepción el fiscal debe mantenerse objetivo frente a la sospecha.-
VIII) PLAZO PARA CONCLUIR LA INVESTIGACION PENAL  PREPARATORIA
Los artículos 282 y sgtes. establecen  un  plazo  para practicar  la I.P.P. de cuatro meses, prorrogables por dos meses mas.- En casos excepcionales  y  debidamente justificados, dicha prórroga puede extenderse  a  seis meses .- se prevé también que si al vencimiento de este plazo la I.P.P. no se ha agotado, el juez de garantías pueda requerir del Procurador General de Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, la sustitución del Agente Fiscal y su reemplazo por  otro  que deberá  concluir su tarea en dos meses como máximo.- Se omite regular, a  diferencia  de  otros  ordenamientos procesales, qué sucede con la investigación, una  vez  vencido dicho plazo.- A nuestro juicio  no  cabe  sino sobreseer o elevar la causa a juicio.-  El  código  de Procedimiento Penal de Costa Rica, por ejemplo, se decide por la extinción de la acción penal, salvo que se hubiese presentado querella de la víctima.- En nuestro país, el código de procedimiento de Córdoba prevé como uno de  los supuestos de sobreseimiento el caso en que "habiendo vencido todos los términos de  la  IPP,  no  hubiere suficiente fundamento para elevar la causa  a  juicio y no fuese razonable, objetivamente, prever la  incorporación de nuevas pruebas" (art. 350, inc. 5to).Con una redacción similar la ley 13260 ha incluido este supuesto en el art. 323 inc. 6 (con mejor precisión técnica se refiere a la imposibilidad de incorporar “nuevos elementos de cargo”)-

No estamos de acuerdo con posturas que entienden que ante el vencimiento de los plazos para concluir la investigación penal preparatoria deba dictarse el sobreseimiento. Así Bertolino quien recurre al “criterio de leyes análogas” o Zaffaroni, Alagia y Slokar quienes también admiten que la prescripción de la acción penal  pueda operar antes si, una vez afianzada la imputación precisa y luego de la declaración indagatoria vencen los plazos que la ley procesal estableció como término razonable para la conclusión del proceso. Estos términos según las opiniones citadas pueden ser modificados por la ley procesal penal local. Ello sin perjuicio del derecho del imputado a la conclusión del proceso en un plazo razonable lo que depende de diversas cuestiones, tal como se desarrollará “supra”..

Si el plazo de la investigación penal es largamente excedido, habiendo un imputado vinculado al procedimiento, puede declararse la insubsistencia de la acción procesal penal y sobreseer la causa. Ello como corolario del derecho de todo imputado a la tramitación de un proceso sin dilaciones indebidas. Derecho que al estar reconocidos en instrumentos internacionales de Derechos Humanos (art 7.5 y 8.1C.A.D.H. y 14.3.c) P.I.D.C.P. no puede ser desconocido por normas de derecho común, tal como se desarrolla en el capítulo XIV de esta obra. Pero en modo alguno el sólo vencimiento del plazo de la investigación (12 meses) obliga a concluir en la extinción de la acción. Tal como hemos sostenido en su momento, el fiscal, al vencimiento del término, debe requerir la elevación de la causa a juicio o instar el sobreseimiento. No existen otras opciones en nuestro digesto procesal.

Según tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las provincias sólo pueden establecer plazos de caducidad, esto es, cancelar la secuela procesal pero no extinguir el derecho de fondo como ocurriría en el caso de aceptarse las interpretaciones cuestionadas. Hay que reconocer sin embargo que la naturaleza de la prescripción, por lo menos la de la acción penal, está seriamente discutida y como vimos antes, autores de nota le asignan naturaleza procesal. 
Debemos decir que con excelente criterio el código bonaerense no ha recogido la prórroga extraordinaria  de la instrucción, que en los hechos importa una verdadera absolución en la instancia.-
IX) INTERVENCION DEL JUEZ EN EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO
En primer lugar debe remarcarse que encomendar la  investigación al fiscal constituye un notable acierto en materia procesal penal.- La propia noción de jurisdicción  en  cuanto  señala  que es "juzgar y ejecutar lo juzgado"  aparecía  desdibujada  durante  la actividad desplegada por el juez instructor.-

Investigar es labor policial y en su caso  de  aquella parte  que  quiere  recabar  "fuentes  de prueba" como señala Rodríguez Ramos.- El juez instructor  rara  vez fue imparcial, como difícilmente resulten los fiscales de conformidad con la atinada observación de Carnelutti;  lo  importante es que se actúe objetivamente bajo el control de un juez que garantice  los  derechos  de los  intervinientes, éste es el principio que no puede ser desconocido.-

Por otra parte, resulta útil recordar que el juez instructor  francés, de quien Marcel Lemonde dijo que era un  noventa  por  ciento  policía y un diez por ciento juez, dejó de ser un agente subordinado al  Procurador de la República recién con la reforma operada el 17 de julio  de  1856.- Como se ve, su figura no surgió como la de un juez imparcial.- Se refirió a este funcionario Rivarola como “el único despotismo autorizado en el país”.

Si bien  las funciones que cumple el juez de garantías durante el procedimiento preparatorio han de ser abordadas con profundidad en un Capítulo específico de esta obra (ver  Cap. II),  aquí  sólo las mencionaremos como forma de  integrar  la  visión  de la actividad de los distintos sujetos procesales durante esta etapa. A este efecto, cabe consignar las siguientes:

a)  decisiones  que  restringen  derechos del imputado (registro  domiciliario,  interceptación de correspondencia, comunicación telefónica, detención, dictado de Prisión Preventiva, etc.).-

No puede soslayarse en orden a este punto, que la nueva  ley procesal exige que estas decisiones se dispongan  mediante auto motivado (art.106), salvo el caso de la   requisa  que  debe  serlo  bajo  decreto  fundado (art.225).-

La  exigencia de motivación de estas injerencias, obedece al propósito de evitar la  arbitrariedad  en  las decisiones judiciales, permitiendo la revisión por los órganos  que tienen facultad de control sobre las mismas.-  Ello  permite cumplir una función de prevención general positiva, en cuanto la sociedad puede advertir que los jueces no actúan arbitrariamente.-  Además  se exige, previo a su dictado, se verifique si  son  proporcionales, necesarias, subsidiarias,  e  idóneas  en función del fin que se persigue.-

El Tribunal Constitucional español ha reiterado en diversas  resoluciones  (S.S.T.C.  62/1982,  13/1985   y 37/1989) que la fundamentación es necesaria  para  que el afectado pueda apreciar y, en su caso, controlar la razón  que justificó, a juicio del órgano judicial, el sacrificio del derecho fundamental.-

Debe destacarse que  en dicho país una interpretación  realizada  por la vía de la Real Orden del 13 de marzo de  1895  disponía que los resultandos y considerandos donde se han de exponer los motivos que determinan y abonan los autos de procesamiento, prisión, registro de morada, detención   de  la  correspondencia  y  otros  análogos, consten en las actuaciones con  letra  manuscrita,  no tolerándose  fórmulas  estampilladas que sustituyan el razonamiento peculiar e inexcusable en cada caso.-

El Auto del Tribunal Supremo del 18 de julio de  1992, aplicable también a los supuestos  de  entrada  y  registro, establece que la motivación actúa, a  su  vez, la proporcionalidad de modo que, a mayor trascendencia de la decisión, mayor exigencia respecto de la motivación  y  añade que, el hecho de que, en muchas ocasiones, las decisiones no estén motivadas en los términos que son exigibles, no puede ser un factor determinante de la aceptación de esta práctica, más o menos generalizada.-

Resulta evidente que al legislador se le ha pasado por alto  que la correspondencia de interés para la investigación,  como las desgrabaciones de las comunicaciones telefónicas deben ser incorporadas según el criterio de quien dirige esta etapa y no  del  juez,  razón por la cual entendemos que dejar dichas decisiones  en manos  del  juez puede implicar una intrusión sobre la estrategia de la investigación.- El proyecto de Código para la Nación mencionado  ha corregido estos errores en los artículos 235 y 236.
b)  Decisión  de  controversias  entre  el  Ministerio Público y las partes.- El art.  273  dispone  que  las partes podrán proponer diligencias, que el  Ministerio Público    las   practicará    cuando   las   considere pertinentes  y  útiles, y que su resolución en caso de denegatoria será  fundada e inimpugnable.- La ley 13183 ha previsto un mecanismo de revisión que consideramos insatisfactorio.

Debe interpretarse que en caso de denegación por parte del Fiscal de anticipos probatorios, el defensor podrá recurrir al concluir la etapa preparatoria al juez de garantías para urgir  su  realización, quien podrá  disponerlos, previo  oír  al  fiscal interviniente.- Esa es la función que en un proceso acusatorio corresponde ejercer al juez de Garantías.

 El proyecto de código de procedimiento para la Nación elaborado por el I.N.E.CI.P. acertadamente, prevé en su art. 241 que en caso de denegación de pruebas por el fiscal se autoriza a las partes a acudir al juez quien en el plazo de tres días se pronunciará sin sustanciación sobre la procedencia o no de la prueba que se propone. Igualmente el anteproyecto de código de procedimiento penal  para la nación elaborado por una comisión presidida por Carlos Beraldi (art, 251) o el vigente código de procedimiento penal de Chile (art 257), o de Italia (art 421 bis).  De este modo se evita que la investigación  sea permanentemente retirada de la fiscalía y se le impida al funcionario cumplir su cometido.

De  cualquier  modo  debe quedar claro que lo decidido por el  fiscal  no es susceptible de ser cuestionado a través  del recurso de apelación (CPP:439), ya que los recursos, solo proceden respecto de  resoluciones  jurisdiccionales; el Ministerio Público es un órgano judicial,  no  jurisdiccional,  que ejerce una actividad requirente, no decisoria.- Ha visto con claridad toda esta cuestión Marcelo Riquert quien enfatiza que la interpretación que se propone “…permite garantizar, en la etapa preliminar, el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, con la consecuente posibilidad de tutela de derechos que, de otro modo, podrían ser afectados de modo irreparable”.

La reforma de la ley 13183 a los artículos 273 y 334 dispone que en caso de haber denegado el fiscal diligencias propuestas por las partes deberá notificar a las mismas el cierre de la etapa preparatoria y estas podrán requerir dentro de los cinco días al Fiscal de Cámaras que revise la razonabilidad de la denegatoria quien podrá disponer en el término de 48 horas, si fuere procedente, la producción total o parcial de las diligencias propuestas.

Si bien la reforma avanza en el control de lo obrado en la Investigación Penal Preparatoria, significando un avance frente a la interpretación que  hacían algunos juzgados de garantías al rehusar el control solicitado, debemos advertir que la norma es insuficiente y no despeja los problemas que se originan en la práctica. Ello así porque cuando el fiscal deniega diligencias a la defensa, la decisión de proveer o no a dichas medidas queda a cargo del Fiscal de Cámaras y cómo es posible que la observancia de las reglas del debido proceso y la defensa en juicio  le sean sustraídas al juez de garantías. Este magistrado como su nombre lo indica es el garante de tal cumplimiento. Y ello no debe ser entendido  como desconocimiento al principio de que el ministerio público fiscal “es el dueño y señor del proceso de instrucción”; únicamente se reclama un control jurisdiccional, necesario por cierto, al cierre de dicho proceso.

En principio rechazan esta interpretación Herbel y Granillo Fernández aunque luego admiten que ante un juicio arbitrario o parcial del fiscal el juez peticione algunos elementos más de juicio para su decisión; resulta claro que no se avala la intromisión del juez de garantías en la investigación, lo cual desnaturalizaría el sistema, sino que proponemos un control efectivo en casos de actuaciones discrecionales del Ministerio Público, tal como se prevé en el derecho comparado citado más arriba. Por otra parte los propios autores señalan al referirse a la actuación del Particular Damnificado que “…si el Ministerio Público actuara de un modo abusivo o no hiciera lugar a la toma de las medidas que le pidiera el particular damnificado y esta negativa originara una pérdida de prueba  no subsanable en el plenario, éste podría peticionar al juez de garantías alegando la violación de alguna garantía constitucional –indudablemente la de los artículos 17 y 18 de la Carta Magna nacional, pero pueden ser otras- puesto que ese es el magistrado establecido por la ley procesal para decidir sobre tales temas”. Si ello se predica respecto de un sujeto eventual del proceso, qué decir del imputado, que es quien resiste la persecución penal, y a quien, justamente, se le restringe indebidamente posibilidades  materiales de defensa.  Como se ve la discrepancia es más aparente que real; se coincide en que el propio sistema tiene válvulas de seguridad para impedir la actuación arbitraria del órgano fiscal.
c) También le corresponde intervenir  en  todo  aquello que  tenga  que ver con la constitución de las partes, (art.77, en cuanto prevé la intervención del Particular Damnificado y del actor Civil).-

d)  Intervención  personal  en los anticipos de prueba (art 274).-

Con relación a la intervención del juez en  los  actos definitivos e irreproductibles o en los anticipos probatorios,  arts  23  inc. 3° y 274 y ccs. del C.P.B.A. corresponde puntualizar lo siguiente.-

En la etapa preparatoria cabe distinguir dos tipos  de actos, de investigación y de prueba.- Los primeros son típicos  de  esta etapa; los segundos, por lo general, deben practicarse durante el debate oral.-

El  concepto  de prueba como actividad procesal por la que se tiende a alcanzar el convencimiento psicológico del juzgador sobre la existencia o inexistencia de datos  que  han  sido aportados al proceso, no es válida para las diligencias que se practican en la etapa preparatoria,  ya  que en ella se parte de que todavía no han  sido aportados datos y los actos de investigación tienden  a  descubrirlos.-  Estos  actos tienden entre otras finalidades a proporcionar  los  elementos  necesarios para  que puedan hacerse en el debate oral las afirmaciones de hecho que correspondan.-

Estas diferencias sustanciales, importan distinto tratamiento  jurídico,  los primeros son desformalizados, los segundos se recogen por acta, es decir mediante la forma actuada.-

En  este  sistema  no resulta aplicable la por siempre vigente jurisprudencia de la S.C.B.A.- en cuanto  sostenía que "las diligencias urgentes del sumario no requieren  notificación  al  procesado"  (S.C.B.A. 14-1-211;17-VII-522)  ya que ello permitía conformar prueba a  espaldas  del  imputado,  evidencia  que  no  podía confrontar y que luego entraba al debate por simple lectura, ocasionando daño irreparable a  la defensa en juicio.-

Interpretaciones como la criticada responden a la  lógica del sistema inquisitivo, tal como decía en el siglo pasado Ortiz de Zuñiga..."el plenario tiende básicamente a la ratificación del  sumario,  por  ello  no siempre es necesario practicar prueba en él, ya que el tribunal puede condenar en  base  a  la  prueba  sumarial".-

Tales errores han trascendido a un sector  minoritario de la doctrina.- Así Jiménez Asenjo pudo decir  en  su manual  que  "la sentencia de los tribunales se fundan en toda la prueba, la sumarial y la del juicio oral  y que deben privilegiarse las primeras -sumariales- porque son las que se recogen bajo los efectos de la emoción sufrida por el hecho, son  las  más  sinceras..." Para  agregar posteriormente, "el sumario pasa al plenario con toda su eficacia demostrativa y  le  imprime carácter y vida.- La función de éste no  es  otra  que ratificar o rectificar la instrucción.- Es por lo tanto prueba, eficaz y trascendente que decide  la  tesis del proceso.."

Por  aquella época Quintano Ripollés decía que "siendo libre la valoración de las pruebas en el juicio  oral, el tribunal puede formar convicción en base a las  sumariales,  incluso  a  las  policiales y extrajudiciales..."

A pesar de lo dicho la mejor doctrina procesal española ha visto con claridad el problema y su solución.- Así  Prieto  Castro diferencia los actos de investigación  de  los de prueba, y Gómez Orbaneja con su acostumbrada  claridad  manifiesta,  "en el sumario no hay prueba;  en  primer lugar porque en él no hay fijación de hechos que trascienda la  resolución  judicial  que solo  pretende lograr la apertura del juicio..".- Pero además..."  si en la instrucción puede prescindirse en buena parte de los principios de publicidad y  contradicción, es justamente porque del sumario no  pasa  al juicio oral absolutamente nada como adquirido; ni  siquiera, y muy especialmente en virtud de la separación tajante entre las funciones de instruir y  conocer  la causa  y fallarla, pasa factor imponderable la prevención subjetiva del instructor..."

El tribunal debe construir la premisa de hecho  en  la sentencia en función de la actividad probatoria producida en el debate oral.- Sin perjuicio de  ello,  y  a fin de evitar que por imposibilidad  de  practicar  un medio de prueba en el juicio oral, se pierdan para  el proceso sus resultados, impidiendo  el  descubrimiento de la verdad procesal, es que excepcionalmente se permite la producción de prueba en  la  etapa  preparatoria.- Caso contrario el  Estado  debería  renunciar  a constatar un determinado hecho.-

De allí la regulación de los actos definitivos e irreproductibles, o de los anticipos probatorios, los  que deben observar el principio de contradicción.-

Algunos pueden ser realizados por el fiscal resguardados  bajo ciertas formas (pericias y reconocimientos), otros, testigos gravemente enfermos, o casos en que se haya  amenazado  al  testigo -      delincuencia  organizada, art.  83 inc.6 - podrán declarar en la etapa preparatoria,  pero para introducir dicha declaración en el debate  e influir en la decisión, debe asegurarse la intervención de las partes.- Para la  determinación  de  los criterios que permitan establecer cuáles deben ser considerados actos  definitivos  e irreproductibles, y en qué casos deben admitirse los  anticipos  probatorios, remitimos al Capítulo II (ap.3.3.).

De cualquier manera y ante la eventual irreproductibilidad de la diligencia durante el debate oral, adelantamos  nuestra opinión, en que lo único que podría sacrificarse es la inmediación, jamás la contradicción.-

Sobre este último aspecto téngase en cuenta  la  regla número 29 del Proyecto de Reglas Mínimas  de  Naciones Unidas para el procedimiento Penal" conocidas bajo  la denominación de "Reglas de Mallorca"..

1¦)  " todas las pruebas habrán de practicarse ante el tribunal sentenciador"..-

2¦) " si la comprobación de un hecho  se  basa  en  la percepción de una persona, debe  ser  interrogada  en el  juicio oral.- Este interrogatorio no puede ser reemplazado por la lectura de un documento o declaración anteriormente  escrita.- En este caso se podrá utilizar  en el juicio oral las declaraciones prestadas con anterioridad, siempre que hubiesen tenido lugar con la intervención del defensor y se garantice a  las  otras partes   la  oportunidad  de  oponerse  a  las  prueba aportada - principio de contradicción",  artículo  que concuerda con lo expuesto precedentemente.- Igualmente el artículo 6.3 del Convenio de Roma de 1950 y  en  el art.  14.3 del Pacto de Nueva York de 1966, que conceden  a todo acusado, como mínimo , entre otros, el derecho  a  interrogar o hacer interrogar a los testigos que  declaren  contra  el imputado y Superior Tribunal Español, Sala Penal, sentencia 141 del año 1992.- 
e) Debe criticarse que el codificador le haya encomendado al juez de garantía el control de la etapa intermedia  o  también  llamada "critica instructoria".- En efecto, el art.337 permite que ante  la  negativa  del imputado, solicitante del sobreseimiento, el juez pueda disponer la elevación de la causa a juicio.- Ferrajoli  señala con todo acierto que la decisión de remitir o no la causa a juicio debe quedar  en  poder  del Ministerio Público.-

Encomendar el control sobre la acusación al  juez  que intervino en la etapa preparatoria afecta el principio de imparcialidad.-

Debemos recordar, que luego de la Revolución Francesa, más específicamente en 1791, se adoptó  en  Francia,  a semejanza  del derecho anglosajón, el jurado de acusación, formado por ocho jueces accidentales y presidido por un profesional, cuya misión era decidir acerca  de la apertura del juicio.- Luego, en una vuelta al  sistema  inquisitivo, se encomendó esta etapa a la Cámara de Consejo compuesta por  el  juez  de  instrucción  y otros dos jueces profesionales; de allí en más su identificación  con  la etapa instructoria no pudo evitarse, si se tiene en cuenta que  el  voto  favorable  del juez  instructor, decidía la apertura del juicio.- Se ha perdido  la  oportunidad, de regular esta fase prescindiendo  de la influencia del juez que interviene en la etapa preparatoria.-

De  cualquier  modo se asegura la revisión de la decisión por la Cámara de Apelaciones y Garantías la que no puede, a diferencia de otros ordenamientos procesales,  modificar el contenido de la acusación.-

El nuevo proceso penal italiano diseña toda  una  fase destinada  a  controlar  la apertura del juicio, la que asigna  a un tribunal distinto del juez de la investigación preliminar, y del que intervendrá en el  juicio oral, es el juez de la Audiencia Preliminar.-

Por su parte la O.P.P. alemana, autoriza al órgano  que intervendrá  en la realización de la audiencia oral el control sobre el procedimiento de  apertura,  pero  se integra sin la presencia de escabinos.-

f) El juez de garantías como su propio nombre lo indica, debe vigilar y controlar la actividad de la policía y  del  Ministerio Público, en suma ha sido colocado en esta  etapa  para  asegurar al imputado el respeto por los derechos fundamentales y para que la investigación se desarrolle de acuerdo a pautas objetivas.-

En esta fase el juez no puede intervenir de oficio - ne procedat  iudex  ex officio -, su actuación debe ser requerida por el Fiscal o por el Particular Damnificado, cuando se trata de restringir derechos del imputado, - art. 146- (allanamiento domiciliario, requisa, interceptación  telefónica, detención,  prisión  preventiva  - sobre esta última se ha resuelto recientemente en España  que  su adopción  de oficio infringe el art 24.2 de la Constitución  Española,  pero si se adopta a instancia de la partes acusadoras y mediante la  instauración  de  una audiencia  previa,  el  juez conserva su imparcialidad).-  No obstante como su misión es controlar que no se desborde el marco legal durante el  desarrollo  de  la investigación, recuérdese que rige el principio de legalidad procesal, podría actuar de oficio  para  hacer cesar  alguna restricción ilegítima dispuesta sobre la persona del imputado.- Ello será  excepcional, en razón de  que  los  actos que afecten derechos fundamentales del imputado necesitan de su autorización.-

Volviendo sobre el  tópico  anterior, téngase  presente que el código obliga al personal policial interviniente, y también al Ministerio Público  Fiscal, a  recoger prueba   que   permita   disponer   el  sobreseimiento (art.293)  y  castiga  como  falta grave del Fiscal, el ocultamiento  de prueba a la defensa (art.338),todo lo cual permite asegurar que la investigación  debe  adecuarse a criterios objetivos, con observancia del principio de legalidad procesal, lealtad y buena fe,  como ya se dijera.-

La  actuación del juez en este período, se reitera, no puede reducirse a legitimar las medidas dispuestas por la policía o el Ministerio Público, razón por la cual, podría acordar de oficio  medidas  alternativas  a  la prisión  preventiva.-  Ejemplo  de esto último podrían ser las dispuestas por el art. 209 del Código Procesal Penal para Iberoamérica en cuanto prevén: arresto  domiciliario, obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona, obligación de  presentarse  periódicamente ante el tribunal, prohibición de salir de una  región  geográfica  determinada,  prohibición  de concurrir a determinadas reuniones, o visitar determinados lugares, prohibición de comunicarse con determinadas personas, y la clásica caución real; también  la externación  del  establecimiento  carcelario sujeto a controles  electrónicos  o  computarizados, supuesto contemplado en el art. 159 del código bonaerense.-

De cualquier modo, lo que se decida en  esta  instancia podrá  reeditarse en la audiencia preliminar  o  en  el mismo debate oral ya que sobre cuestiones  en  la  que está interesado el orden público, no rige el principio de preclusión.-

Es sumamente importante que se entienda, que la producción de prueba en esta fase es excepcional.- Y que  si así ocurriera, deben anticiparse  las  condiciones  del juicio, a excepción - claro está - de su recepción oral, ya  que  necesariamente deberán  recogerse mediante la forma  actuada  para  asegurar su posterior ingreso al debate por lectura (art.366).-

De lo antes dicho se desprende  que  en  la  actividad probatoria  se  requiere  la presencia obligatoria del juez, el  cumplimiento de las formas procesales correspondientes a los actos definitivos e irreproductibles, y la escrupulosa  observancia  del  principio  de contradicción,  asegurado  mediante citación previa.  Ello permitirá que la testimonial prestada por una persona gravemente enferma, que luego fallece, o domiciliada en otra provincia, que no  comparece al juicio,  pueda  introducirse  por  lectura.- Obrar en sentido contrario implicaría  una  vuelta  al sistema inquisitivo.-
g) La ley 13.183 le ha asignado al Juez de Garantías su intervención en el procedimiento en caso de flagrancia.

Tanto en el derecho comparado como en el argentino existen procedimientos de urgencia o monitorios para la averiguación e investigación de hechos leves (citación directa). Esto es delitos de fácil investigación, de prueba sencilla. Aquí, por el contrario, corresponde al juez de Garantías la intervención en caso  de flagrancia respecto de delitos dolosos reprimidos con una pena que no exceda de  quince años de prisión o reclusión. Procedimiento que también se extiende a la cuasiflagrancia cuando alguien es perseguido  por la fuerza pública, el ofendido o el clamor público y flagrancia presunta, si se perciben huellas que  permitan inferir la participación en un  delito de quien resulta perseguido, al considerárselo sospechoso. La declaración de flagrancia queda en poder del fiscal a partir de la sanción de la ley 13943 (art. 284 ter).

Constituye obligación del juez de Garantías en estos supuestos convertir la aprehensión en detención cuando correspondiere y le fuere solicitado por el agente fiscal. También cuando vencido el plazo de la investigación, cuyo máximo es de veinte días prorrogables (art. 284 quater según texto ley 13260), y el imputado no solicitare la suspensión del procedimiento a prueba ni el juicio abreviado, y luego de formulada la requisitoria de elevación a juicio el dictado de la prisión preventiva. Esto último si el imputado se encuentra detenido.

Llama poderosamente la atención que este procedimiento de urgencia, con términos muy breves, se aplique a delitos reprimidos con pena de hasta quince años de prisión y reclusión. Ello así porque la brevedad de la investigación conspira contra la observancia de las garantías del imputado. Téngase presente que en la investigación penal preparatoria no existe auto de procesamiento que contribuye a estabilizar la imputación y que la eventual denegatoria de diligencias de pruebas a la defensa únicamente puede ser revisada por el fiscal de Cámaras, sustrayéndosele al juez de Garantías el control de las reglas del debido proceso y la defensa en juicio, que en supuestos como el comentado debería ser mucho más estricto. Advertimos sin embargo una clara ventaja respecto de otros sistemas (italiano) como sin duda lo es la no-supresión de la etapa intermedia o crítica instructoria. Obsérvese que el art. 284 sexies ordena que el requerimiento de elevación a juicio o el dictado de prisión preventiva cumpla con los requisitos de los artículos 334 y sgtes, 157 y 158 del C.P.P., lo que indica claramente que el imputado puede oponerse a las conclusiones del Ministerio Público instando el sobreseimiento, el cambio de calificación o deduciendo las excepciones que correspondan (art. 336 ibidem).

En el derecho italiano Cordero se pronuncia en contra de este tipo de procesos que pretenden ser “psicodramas con fines catárticos; el aparato celebra, en este caso, una justicia fulminante, cuya infalibilidad la experimenta el reo, mientras el ofendido y el público se complacen de ello”.

Una innovación importante de la reforma es que le acuerda al Juez de Garantías la resolución  sobre el pedido de suspensión del juicio a prueba (art. 404) y mediando conformidad entre el fiscal y la defensa el sometimiento a juicio abreviado y el pronunciamiento sobre el mismo (arts 395 y sgtes del C.P.P.). Ello es aplicable también al juicio directísimo cuando no existen puntos litigiosos respecto de los cuales corresponda celebrar el debate (art. 403 bis C.P.P.)
X) LA PARTICIPACION DEL IMPUTADO Y LA DEFENSA
El código examinado rescata al debate oral como la fase  más  importante del sistema de enjuiciamiento, allí se habrá de producir la prueba que fundamente la absolución  o  la  condena.-  Permite igualmente anticipar prueba en la etapa preparatoria, de lo que surge el insuprimible derecho de la defensa a controlar dicha actividad.-

También le reconoce al imputado el derecho a entrevistarse  con  su abogado de confianza previo a la recepción  de su declaración; si no se le informa sobre este derecho, la declaración, en nuestro concepto, es  nula; aún  cuando el código señale que el "interrogatorio no podrá ser tomado en consideración"; ello así porque nadie está  obligado a suministrar prueba en su contra si no se le ha explicado  la  trascendencia  del  acto; el art. 18 de la Constitución Nacional impide  aprovechar de una confesión en estas circunstancias.- Y poco  importa  que  el imputado se encuentre o no detenido.- La consecuencia  es  la  misma.  (art  60  inc. 1 y 2 ).- Constituye  obligación del Ministerio Público garantizar la observancia de este derecho (art. 66 1º párrafo de la ley 12.061).-

Ultimamente se ha sostenido, no sin razón, que a pesar de la estricta regulación en los distintos ordenamientos procesales de todo lo concerniente al modo  de  recibir  la declaración  del  imputado,  se  viola igualmente el derecho a la defensa en juicio. A pesar de que el imputado no puede ser sometido a preguntas capciosas o sugestivas, o que debe  suspenderse  el  acto  si se advierten signos de cansancio,  y que en definitiva no está  obligado a declarar contra sí mismo, no resulta suficiente poner en su  conocimiento los elementos colectados en su contra en  el  momento  inmediatamente anterior a la declaración.- La información así lograda es insuficiente. Entiende  Malarino  que "no sólo su contenido es ínfimo, realizado a grandes rasgos, sino que además no permite un estudio detenido de la información así  recibida (falta tiempo de procesar la información), pues  según el  art. 298 - se refiere al código nacional- esta comunicación de la imputación se produce  inmediatamente antes de que el imputado comience su exposición y luego  de  terminado el interrogatorio de identificación. El  derecho a la entrevista previa del imputado con su defensor (art. 197,  párrafo  I,  C.P.P. Nacional),  al producirse antes de esta comunicación (arts 197,295  y 296), queda, asimismo, vaciado de contenido; convertido en un acto formal en el cual el defensor puede instruir  al  imputado  sobre la importancia procesal del acto, mas no asesorarlo en su concreto actuar". Entendemos que las reflexiones precedentes se ajustan a lo que de ordinario acontece en la práctica tribunalicia.

En realidad el código comentado, ha plasmado en la letra de la ley la garantía consagrada en el art.8.2 literal  d) de la Convención Americana de Derechos Humanos  en  cuanto garantiza la libre y privada comunicación entre defensor e imputado.-

En  el ámbito latinoamericano debe decirse, que la incomunicación en verdad estaba orientada a  impedir  la asistencia técnica del imputado; se  entendía  que  en alguna medida la entrevista previa  a  la  declaración indagatoria podría frustrar los fines de la investigación.- Tal concepción, errónea por cierto, ya no puede mantenerse.- Como dice Cafferata Nores, si el imputado no  tiene  ningún deber de colaborar con la investigación, no puede prohibírsele que el defensor lo ilustre sobre tal circunstancia, determinando con  su  consejo que  aquél  no  declare o, si opta por hacerlo, que no confiese su participación en el delito.-

En este sentido recordamos que la Sala IV de la Cámara en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, exigió la entrevista previa como  requisito  garantizador de la defensa en juicio.-

Según  Alfredo  Gozaíni,  la entrevista sería irrenunciable.- Solo así podría prescindirse de  la  efectiva presencia del defensor en la declaración  del  imputado.-

Por su parte,  la  Constitución  de  la  Provincia  de Córdoba  de 1987 edicta que la declaración prestada en ausencia del defensor "carece de todo  valor  probatorio".-  Si  el  imputado se niega a declarar, dice Lino Palacio,  la  ausencia  de gravamen obsta su invalidación.- Argumentación que coincide con nuestro  parecer en tan delicada cuestión.-

No debemos perder de vista que en la exposición de motivos de la nueva ley procesal se  señala  que  se  ha estructurado el juicio como un proceso de partes; ello resulta  difícil  de lograr cuando una parte es el Ministerio Público, el que dispone de la fuerza  pública y de una poderosa organización a fin de investigar los distintos delitos que llegan a su conocimiento.- A tal fin se le ha encomendado la investigación y  conferido muchas facultades para que pueda conducirla con éxito, razón  por  la  cual debe revalorizarse la persona del imputado y sus derechos.- Cierto es que en un  proceso de partes, y miremos al derecho privado, no existe tamaña  diferencia sobre las atribuciones que se le confieren a ambos contendientes, sin embargo creemos  que es  el precio que  se debe pagar para rescatar la independencia e imparcialidad del juez.- El juez  instructor  fue, pero ya no es; se ha terminado en la Provincia de Buenos Aires un largo ciclo, aquel que Rivarola bautizó como el único despotismo permitido en el país; un juez que   colectaba  la  prueba  y que luego la  valoraba en la decisión final.- Ya no, esta tarea le corresponde al fiscal,  y cuando  afecte ilegítimamente los derechos del imputado, habrá un juez imparcial presto a restaurar la  lesión,  sin  que esto produzca la muerte del investigador,  pues  ambas  funciones  han sido desdobladas; de allí el acierto de su regulación.-

Se reitera entonces que deben interpretarse las nuevas disposiciones  legales tratando de asegurar el principio de igualdad de armas, negándole valor probatorio a los actos de investigación, reconociéndole al imputado iguales  oportunidades  que  a  la  acusación, "Chancengleischheit", a fin de asegurar el equilibrio entre ambas, y para que  el  proceso  sea  un  juego  limpio ,"fair trial", superando de esta manera  una  igualdad absoluta  entre  las  partes "Waffengleichheit" que en los hechos no se dará .-

Quedan pendientes otras cuestiones que hacen al procedimiento preparatorio, como lo son la intervención  de la víctima, Particular Damnificado  y  las  decisiones que  puede  adoptar  durante su tramitación el juez de Garantías.- Hemos privilegiado no obstante, la actividad fiscal, porque entendemos que en su correcto  funcionamiento, se encuentra  en  gran  medida el éxito de la  legislación procesal, llamado a provocar un giro copernicano en la  administración de justicia penal en la provincia de  Buenos  Aires.-
Dres : ROBERTO ATILIO FALCONE

ALFREDO JOSE DELEONARDIS

XI) BIBLIOGRAFIA. Ambos Kai “Control de la Policía por el Fiscal versus dominio Policial de la Instrucción”; Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Casación”, número 3, Ad Hoc, 2003. Aguilera Luna, Fernando “ La identificación del delincuente en rueda de reconocimiento y por exhibición fotográfica”; Alvarez editores, Sevilla , España 1998. Alvarez Alejandro " El control de la acusación", Rev.Pena y Estado,Número 2 pag. 15 y sgtes. Alvarez Daniel González, "La Investigación Preparatoria del Ministerio Público en el nuevo proceso penal Costarricense", Pena y Estado, cit., pag. 81 y sgtes; el esquema temático del autor ha sido seguido en sus lineamientos generales en este trabajo, obviamente, con las diferencias, notables por cierto, que determinan los diferentes ordenamientos jurídicos.- Armenta Deu "Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad : Alemania y España", Editorial P.P.U. 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7 comentarios en “La Investigación Penal Preparatoria. Roberto Falcone”

didier valencia dijo:
septiembre 26, 2011 a las 5:58 pm

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quiero estudiar investigacion judicial gratis que sea virtual
fernando dijo:
noviembre 12, 2011 a las 5:49 am

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Mucha información relevante, gracias por vuestro trabajo
Esteban. dijo:
febrero 15, 2012 a las 5:15 pm

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una pregunta si alguien puede responderme. me llego una sitacion de una comisaria. me avisaban que se archicva un caso, una Srita, supuestamente, me denuncio por daño y leciones leves. con diferentes circunstancias pude comunicarme con esta persona, y ella me confirma que no me denuncio a mi. ni a nadie. hablando nos dimos cuenta que tanto ella como yo habiamos echa una denucncia por un mismo caso. un sujeto desde el patio de su comercio arrojaba elementos contundentes a la calle, a mi me rompio uno de los cateles de mi negocio que esta enfrente al de el. y a esta chica la golpeo en una pierna. puede que en la comisaria se hallan confundido o talvez no. no lo sabemos aun. fuimos a la comisaria y no nos dieron ni bolilla. en si la pregunta es. la IPP Investigacion penal preventiva. eso es para los menores de edad? o tambien para los mayores.
marcelo dijo:
marzo 14, 2012 a las 3:16 pm

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Me gustaría leer alguna publicación sobre Historia Constitucional gracias.
Jorge Rios dijo:
abril 30, 2013 a las 11:13 pm

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Como puedo hacer para comprar algunas de las obras que se mencionan de los propfesionales que se nombraron
Carlos Luciano Herrera dijo:
junio 22, 2013 a las 12:00 pm

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espectacular…les pregunto a todos puede un juez de garantias…en la etapa procesal que el fiscal solicita la conv. de la aprehension de detencion de una persona imputa por abuso de armas…. en esa etapa…cambiar la calificación legal mantenida por la fiscalia… por la de homicidio en grado de tentativa
Eduardo - Olivos -Bs.As. dijo:
julio 20, 2015 a las 4:17 pm

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Me permito con todo respeto referirme a la reforma. El cambio en la justicia provincial a través de la reforma de CPP (1998),no termina aun de satisfacer a la población en sus resultados,el juicio abreviado me parece reñido con el 18 de la CN ( condena sin juicio previo ?) Hubo sinnunero de criticas en la Justicia de Buenos Aires al respecto .Con relación al Juicio Oral y Publico el Dr.Onaindia alguno vez se manifestó en contra,al igual que el Juez Dr.Pagliere de Azul ,que lo define como «linchamiento publico con formalidades legales».No me parece aislar pero si controlar a la Policia Provincial en su tarea como brazo armado del Estado y auxiliar de los Fiscales,pero no caracterizarla como «manodurismo», coercitiva,hablar de uso de «derecho penal paralelo » «subsistema policial» ,o «democratizar» a la Policia ,que fue creada en 1880, e hizo todos los procesos penales escritos con esmero y dedicación especializándose en Derecho Penal,Procesal, Civil, Aeronáutico,Federal , en particular, investigación criminal en fines periciales e investigativos entre 1921 y 1998 bajo la supervisacion de muy calificados Jueces Penales de quienes nadie pondría en duda su capacidad resolutiva ,honestidad y raciocinio.El Policia es aquel que para detener a una persona ordenado por el Fiscal ,se trabara en lucha si fuera necesario para reducirla , y también en en enfrentamiento armado fortuito podrá perder su vida ofrendandola a la sociedad comprometido desde su ingreso. Como observador diría que no se tiene que ver a la Policia como una fuerza oculta sino trabajar a su lado sino la Justicia Penal no podría funcionar . Scioli,el Gobernador supo decir el 15 de diciembre del 2008 en el acto del Día de la Policia, que no se trataba de la «maldita policía» sino de la Policia de la Provincia de Buenos Aires y que la lucha contra el mal no debía hacerse contra la policía sino con ella. Esta es mi humilde opinión como observador y analista de la seguridad publica.admitiendo que puedo estar equivocado. Con el mayor de mis respetos Atte.Eduardo Javier Leiva-Olivos-Bs.As.

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	marcelo en La Investigación Penal Prepara…
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