Defraudación de Agentes de Retención y percepción tributarios y previsionales – Roberto Falcone

“Breve comentario sobre algunos aspectos destacables de la ley 24769”

SUMARIO: 1) El hecho punible y sus antecedentes. 2) Bien Jurídico Protegido. 3) Autoria .-Breves referencias. 4) Tipo objetivo. 5) Tipo subjetivo.6) Condiciones objetivas de punibilidad.- 7) Extinción de la acción penal. 8. Algunas reglas de procedimiento.-

1) El hecho punible y sus antecedentes.-

El 19 de diciembre de 1996 se sancionó la nueva ley penal tributaria y previsional (24769), que derogó a la ley 23771, cuya vigencia se extendió por casi seis años.- La última había sido el único esfuerzo serio por tratar los delitos tributarios y previsionales en un cuerpo orgánico, y a juzgar por sus resultados , logró en parte, un importante grado de concientización comunitaria respecto de la comisión de delitos que han gozado de un elevado grado de tolerancia social.-
En rigor de verdad, señalan Corti, Calvo y Sferco, la ley 23771 venia cumpliendo bastante eficazmente su motivación recaudadora, si nos atenemos al monto total ($ 1.017.903.390 entre agosto de 1991 y octubre de 1995) de las pretensiones fiscales contenidas en las querellas y denuncias formuladas por la D.G.I..- Ello a poco que se advierta que el importe recaudado mediante dicho instrumento penal fiscal alcanzó a $ 468.062.306 (46 %) .-
Si se tiene en cuenta la importancia del fenómeno de la evasión en nuestro país cuyas cifras han sido estimadas en 18 mil millones de pesos en concepto de I.V.A. , 6 mil millones en ganancias y de 600 a 700 millones por bienes personales o manifestación de riqueza , se advertirá claramente la trascendencia de este nuevo regimen legal, tendiente a estabilizar elementales valores etico-sociales mediante los cuales el Estado decide criminalizar determinadas conductas,- por cierto disvaliosas- con la finalidad de aumentar la recaudación fiscal para producir los bienes sociales que el sector privado demanda y que no está en condiciones de generar.-
Las prestaciones a las que resulta obligado el moderno Estado de Derecho Democrático, dificilmente puedan cumplirse si no disminuye el fraude fiscal; acabar con el flagelo ha sido un empeño constante de los últimos gobiernos, y si bien algo se ha avanzado, todavía queda mucho camino por recorrer.- Ello no implica en modo alguno silenciar la gran responsabilidad del Estado en devolver al pueblo lo que recibe de él, aspecto destacado por el senador por Corrientes Aguirre Lanari en ocasión de discutirse el proyecto de ley.-

El nuevo regimen penal tributario exhibe muchos aspectos para destacar, su sistematización claramente diferente de la ley derogada, en cuanto contempla en tres títulos los delitos tributarios, los previsionales y dando un tratamiento conjunto a las disposiciones que son comunes a ambos (Tít. III ) debe ser aprobada.- Sin embargo, nuestro pequeño aporte, por el momento se circunscribe al análisis de las figuras contempladas en los artículos 6 y 9 bajo la denominación de “Apropiación indebida de Tributos” (art. 6) y “Apropiación indebida de Recursos de la Seguridad social” (art. 9).- Delitos que en la ley 23771 se receptaban en el art. 8, ahora como se verá con diferente redacción, y que en la presente ley se tratan en forma separada en razón de establecerse distintos montos dinerarios constitutivos a su vez, de la frontera entre ilícito contravencional y penal; ello se sustenta en que las contribuciones a la seguridad social son tributos especificamente impositivos, tal como lo señala Dino Jarach.-
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Leyes 26.373 y 26374. Reformas al CPPN

Ley 26.373 . Modificación. Sancionada: Mayo 21 de 2008 – Promulgada: Mayo 29 de 2008

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc.sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1º — Sustitúyese el artículo 353 del Código Procesal Penal de la Nación, por el siguiente, texto:

Clausura.Además del caso previsto por el artículo 350, la instrucción quedará clausurada cuando el juez dicte el decreto de elevación a juicio, quede firme el auto que lo ordena o el sobreseimiento.

La existencia de recursos pendientes de resolución ante la Cámara Federal de Casación Penal, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, o la Corte Suprema de Justicia de la Nación en ningún caso impedirá la elevación a juicio de las actuaciones, y sólo podrá obstar a la fijación de la audiencia prevista por el artículo 359.Las cuestiones que se vinculen exclusivamente con la libertad del imputado y demás medidas cautelares en ningún caso impedirán la prosecución de las actuaciones hasta la sentencia definitiva.La radicación de la causa ante el tribunal oral se comunicará de inmediato al órgano jurisdiccional que tenga a cargo decidir el recurso que se encuentre pendiente.El tribunal de alzada dará prioridad al tratamiento de los planteos de los que depende la realización del juicio, además de aquellos efectuados en el marco de causas con personas detenidas.

ARTICULO 2º — Las disposiciones precedentes se aplicarán inmediatamente a todos los procesos en trámite que se rigen por el Código Procesal Penal de la Nación.

ARTICULO 3º — Comuníquese al Poder Ejecutivo.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS VEINTIUN DIAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL OCHO.

—REGISTRADA BAJO EL Nº 26.373— EDUARDO A.FELLNER.— JULIO CESAR C.COBOS.— Enrique Hidalgo.— Juan H.Estrada. –

Decreto 871/2008 – Bs.As., 29/5/2008
POR TANTO:Téngase por Ley de la Nación Nº 26.374 cúmplase, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. – FERNANDEZ DE KIRCHNER.— Alberto A.Fernández.— Aníbal D.Fernández.

Ley 26.374
Sancionada: Mayo 21 de 2008
Promulgada: Mayo 29 de 2008

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc.sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1º — Sustitúyese el artículo 60 del CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION, por el siguiente texto:

Oportunidad.La recusación sólo podrá ser interpuesta, bajo pena de inadmisibilidad, en las siguientes oportunidades:durante la instrucción, antes de su clausura; en el juicio, durante el término de citación; y cuando se trate de recursos, en el primer escrito que se presente, o durante el plazo para interponer adhesiones.Sin embargo, en caso de causal sobreviniente o de ulterior integración del tribunal, la recusación podrá interponerse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de producida o de ser aquélla notificada, respectivamente.
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Ley Nacional 26.372 – Integración de Tribunales

Ley Nacional 26.372
Publicada el 30/05/08
Establécese que ante la imposibilidad de integración de los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de todo el país, por licencia, suspensión, recusación, excusación o vacancia de sus miembros, se integrarán con jueces que hayan sido designados de acuerdo al procedimiento previsto en la Constitución Nacional.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc.sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1º — Ante la imposibilidad de integración de los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de todo el país, por licencia, suspensión, recusación, excusación o vacancia de sus miembros, se integrarán con los jueces que hayan sido designados de acuerdo al procedimiento previsto en la Constitución Nacional, a cargo de:

1.Los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de la jurisdicción, teniendo prelación los jueces de las ciudades más cercanas.

2.La Cámara Federal de Apelaciones de la jurisdicción, salvo que hayan conocido previamente en la causa elevada a juicio de tal forma que se encuentre comprometida su imparcialidad.

3.Los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de la jurisdicción más próxima.A los efectos de la designación se tendrá en cuenta el orden precedentemente establecido por los incisos 1, 2 y 3 de este artículo.

ARTICULO 2º — De no resultar posible la integración mediante el procedimiento previsto precedentemente, se procederá a la designación de un subrogante, por sorteo, entre una lista de conjueces confeccionada por el Poder Ejecutivo nacional. A esos efectos el Poder Ejecutivo nacional confeccionará cada TRES (3) años, una lista de conjueces, que contará con el acuerdo del Honorable Senado de la Nación.Los integrantes de la misma, serán abogados de la matrícula federal que reúnan los requisitos exigidos por la normativa vigente para los cargos que deberán desempeñar.Se designarán entre DIEZ (10) y VEINTE (20) conjueces por cada Cámara Nacional o Federal, según las necesidades de las respectivas jurisdicciones.

ARTICULO 3º — La designación estará a cargo de la Cámara Federal de Casación Penal pudiendo, por avocación, intervenir la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

ARTICULO 4º — La designación se realizará exclusivamente por el tiempo demandado para resolver las causas mediante el dictado de una sentencia definitiva que ponga fin al proceso.

ARTICULO 5º — Comuníquese al Poder Ejecutivo.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS VEINTIUN DIAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL OCHO.

—REGISTRADA BAJO EL Nº 26.372— EDUARDO A.FELLNER.— JULIO CESAR C.COBOS.— Enrique Hidalgo.— Juan H.Estrada.

Decreto 870/2008 -Bs.As., 29/5/2008

POR TANTO:Téngase por Ley de la Nación Nº 26.372 cúmplase, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — FERNANDEZ DE KIRCHNER.— Alberto A.Fernández.— Aníbal D.Fernández.

Intervenciones corporales. Roberto A. Falcone

“Algunas cuestiones sobre las intervenciones corporales, el imputado como sujeto de derechos y la regla del nemo tenetur se ipsum accusare”

En muchas ocasiones los poderes públicos se encuentran obligados a practicar diligencias que tienen por objeto el examen del cuerpo humano de una persona viva. Así la justicia penal, la Administración de Aduana o la Penitenciaria deben practicar desde cacheos o requisas hasta extracciones de sangre, orina, cabellos para constatar los extremos de la imputación penal o por razones de prevención general.
Estas diligencias se caracterizan por realizarse sobre la persona viva, sobre su materialidad, lo cual no implica desconocer el carácter de sujeto de derechos si se llevan adelante en un proceso penal sobre el imputado.
Las actuaciones que pueden llevarse a cabo sobre el cuerpo humano pueden clasificarse como “inspecciones o registros corporales” e “intervenciones corporales stricto sensu”. En el primer caso no resulta afectado el derecho a la integridad física, ya que no se producen lesiones sobre la persona, pero sí puede afectarse su intimidad corporal si recaen sobre partes íntimas del cuerpo (examen ginecológico).
En las inspecciones corporales se reconoce en general que el bien jurídico tutelado es el pudor; la intimidad personal en principio inmune a la injerencia de los poderes públicos que debe evaluarse conforme a criterios sociológicos. El ámbito de intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano, porque no es una entidad física sino cultural y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad, aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sobre las que se opera, o por los instrumentos mediante las que se realizan, no constituyen según un sano criterio, violación del pudor o recato de la persona.

En la primera categoría pueden inscribirse la extracción de fichas dactiloscópicas para identificar al imputado, las diligencias de reconocimiento en rueda ; la averiguación de circunstancias tendientes a determinar el hecho punible, (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc). También las que tienen por objeto descubrir el objeto del delito para lo cual se disponen inspecciones anales o vaginales.
Por el contrario en las intervenciones corporales se encuentra afectado el derecho a la integridad física en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, aunque sea mínima o afecte tan solo su apariencia externa. En tal sentido señala Herrero Tejedo Algar la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a un informe pericial: análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias; exposición del cuerpo humano a rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas. Estas últimas se califican a su vez en Leves: cuando a la vista de todas las circunstancias concurrentes no resulten susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada (extracción de sangre, pelos, uñas) o Graves como la punción lumbar para extraer líquido encefalorraquídeo, lo cual influye en quien es la persona autorizada para ordenarla y los recaudos que deben adoptarse.
En tal sentido debemos aclarar que no constituye objeto de estudio los análisis técnicos o científicos que resulten necesarios sobre las muestras corporales obtenidas o sobre las sustancias extraídas del interior del cuerpo humano sino la medida de intervención corporal en sí misma, en tanto supone una intromisión en el interior del cuerpo o sobre la superficie del mismo incidiendo sobre los derechos a la integridad física y a la intimidad corporal de los afectados por su ejecución, normalmente el imputado.
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Flagrancia, fast justice y criminalización de la pobreza. Mariano Fernández y Daniel Giarone

Flagrancia, fast justice y criminalización de la pobreza
Todo preso es político

Mientras el Gobierno provincial planifica una nueva reforma penal, desentrañamos la flagrancia después de su profundización. A quiénes persigue la justicia penal y qué investiga. Inseguridades y la “sensación de inseguridad”. Las respuestas que el sistema penal no quiere dar y las que no puede.

“yo sé que hay una propaganda que va por el mundo, que quiere una justicia ‘express’, expeditiva, rápida, pret á porter, sin papeles ni nada. Me parece una barbaridad, por mucho que la vendan en envase atractivo. En el fondo no es más que una suerte de linchamiento rápido de los pobres”. La definición corresponde a Eugenio Zaffaroni, juez de la Corte Nacional, y alude a los distintos procedimientos penales que, como el elegido para la flagrancia en la provincia de Buenos Aires, apuntan a la criminalización de la pobreza.
La cita no es casual y es pertinente repasarla por estos días, cuando el Gobierno de Daniel Scioli se apresta a impulsar una nueva reforma procesal penal, sólo dos meses después de presentar a la generalización del procedimiento de flagrancia como método y solución frente al delito y la inseguridad. La opción que elige el Estado provincial, urgido por la inseguridad, pero también por la “sensación de inseguridad” que propagan algunos medios de comunicación, no sólo define la política criminal sino qué tipo de sociedad tenemos y cuál podremos alcanzar.



qué investigar

La generalización del procedimiento de flagrancia está emparentada con la selectividad del sistema penal, orientada al control y disciplinamiento social, aún cuando la celeridad y oralidad del proceso, según pregonan sus impulsores, reduzca drásticamente la cantidad de ciudadanos privados de su libertad sin sentencia firme. En el mejor de los casos, el Estado se preocuparía por los derechos de los imputados, pero no por las causas que los convierten en tales.
Como contraposición a los ilícitos pesquisados y sancionados en el proceso de la flagrancia se encuentran los delitos complejos, cuya incidencia social es mucho mayor y trascendente en la vida de la sociedad, por cuanto están vinculados a grandes organizaciones criminales o al manejo de fondos públicos que integran el patrimonio colectivo de la comunidad cuyos autores, en la mayoría de los casos, pueden ser funcionarios públicos o empresarios.
La investigación de estos últimos es mucho más compleja, dada sus características, y abarca tanto el narcotráfico como la malversación de caudales públicos, entre otros delitos. Su pesquisa requiere de una actividad mucho más exhaustiva por parte del fiscal, como así también de medios técnicos, recursos económicos y personal especializado que el Poder Judicial, en su actual estado de precarización de su factor humano y ausencia de infraestructura adecuada, tiene sumas dificultades en garantizar.
El Estado bonaerense, por acción y omisión de sus tres poderes, evidencia así la selectividad de su política criminal. En Mar del Plata, ciudad pionera de la flagrancia, el Ministerio Público Fiscal asigna a la represión de esos delitos seis fiscales, un secretario, un auxiliar letrado y seis empleados, mientras que dos fiscalías (N°9 y Nº10) para investigar delitos económicos.
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La tenencia de estupefacientes en el Derecho Penal Argentino. Roberto A. Falcone

Delitos de tráfico de drogas que se desfederalizan (ley 26.052).
1. Los delitos de tenencia.
Los artículos 5 y 14 de la ley 23.737 castigan la tenencia de sustancias estupefaciente. En el artículo 14 primera parte el legislador lo hace prescindiendo de la finalidad del agente. Es ello correcto en un Estado de Derecho respetuoso de las garantías?
Últimamente, autores como Eberhard Struensee al tiempo de calificar los delitos de tenencia como un traspié legislativo, señala que la expresión tener no describe conducta alguna . En ellos se castiga el tener una cosa incriminada, en el caso, sustancia estupefacientes.
La técnica legislativa no es novedosa; la simple tenencia de armas o materiales explosivos resulta ser la conducta infringida en el artículo 189 bis del Código Penal; según ley 25.086 también se declara punible la simple portación de arma de fuego de uso civil o de uso civil condicionada sin la debida autorización. También en el artículo 299 se castiga a quien conservare en su poder elementos conocidamente destinados a cometer falsificaciones. El problema de todos estos tipos penales es que castigan la simple posesión, sin que resulte necesario verificar la intención de un empleo adicional del objeto detentado.
Volviendo a Struensee; afirma este autor que la conducta humana individual entra en escena sólo bajo dos formas: actuar u omitir:
Actuar es realizar, omitir no realizar movimientos corporales voluntarios . Añade que el verbo tener expresa relaciones de determinada clase entre una persona y una cosa. “A” tiene una casa, un auto, una empresa; pero “A” también tiene humor, comprensión, un conocimiento extraordinario de la lengua alemana, un gran talento musical, buen gusto…todos estos significados de la palabra tener no pueden ser considerados una conducta en el sentido de ejecución u omisión de un movimiento corporal voluntario.
Podría caracterizarse la tenencia como un hacer positivo; en tal caso la misma representaría un movimiento corporal realizado con determinadas intenciones, y ello sí podría estimarse como conducta peligrosa para un bien jurídico (salud pública).
Es que como señala Cornelius Nestler, la posesión de un objeto no representa peligro alguno. Dicha posesión sólo resulta peligrosa para los bienes jurídicos en la medida en que la posesión abre la posibilidad de que una persona lleve a cabo una acción que pueda conllevar un riesgo por el empleo de ese objeto. Vgr. ni la posesión de gasolina, ni la tenencia de un cuchillo, como tampoco la de una metralleta o de un coche afectan por sí mismo, a los bienes jurídicos, sino, a lo sumo, el uso que de estos objetos se haga. Así, la utilización de automóviles se torna peligrosa cuando se la acompaña de la embriaguez del conductor, al igual que la gasolina cuando se la emplea como medio para un incendio.

Como se ve tanto Struensee como Nestler sostienen a rajatabla la neutralidad de la posesión; más aún, Struensee en forma categórica rechaza que la tenencia pueda ser considerada como un “omitir” en el sentido de interrumpir o acabar la tenencia recordando a Jakobs en cuanto la conducta es “un no evitar evitable”.
No debiera discutirse que la peligrosidad que se atribuye a esos objetos (armas, estupefacientes) dependerá del empleo que se haga de ellos. Por ejemplo si el poseedor mismo concibe la posesión como preparación de una actuación delictiva, lo que significa que tan sólo la fijación de un fin potencial por parte del poseedor puede fundamentar la prohibición de la tenencia; en tal sentido no puede cuestionarse la punición del delito previsto en el artículo 5to. inc, c) de la ley 23.737 “tenencia ilegítima de sustancia estupefaciente con fines de comercialización” .
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Entrevista a Iñaki Rivera Beiras

Luego de la excelente conferencia que todos tuvimos oportunidad de disfrutar éste martes, el Profesor Rivera Beiras se prestó gentilmente a una entrevista personal, que les permitirá a todos conocer algunas líneas de su pensamiento
Iñaki Rivera Beiras es Licenciado en Derecho por la Universidad de Barcelona, 1985. Master (1989) por el “Common Study Programme on Criminal Justice and Critical Criminology”, del Programa Erasmus de Cooperación Inter-Universitaria Europea (formado por seis Centros Universitarios de la UE), con una Tesis dedicada al examen de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria en España, escrita y defendida en inglés ante una Comisión integrada por los Profesores Dres. Alessandro Baratta (Universidad de Saarbrucken, Alemania), Jock Young (Middlesex Polithecnic, Reino Unido) y Roberto Bergalli (Universidad de Barcelona, España). Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona (1993) con una Tesis Doctoral dedicada al examen de los derechos fundamentales de los reclusos en España y en el Consejo de Europa, la cual obtuvo la calificación de Sobresaliente Cum Laude. Autor de numerosos libros (como único autor o como co-autor y/o compilador) dedicados al Derecho Penitenciario, la Historia y Sociología de la Cárcel y la Criminología y Política Criminal; y artículos y ensayos publicados en diversas obras académicas en España, Europa y América Latina.

Uno de los tantos aportes que se advierten desde la conformación del Master que fundara el Profesor Bergalli y que dirige Ud actualmente, es decir desde los aportes universitarios, es un abordaje a la cuestión penal que resulte superador del discurso jurídico penal. ¿De qué manera se integran esos análisis multidisciplinarios?

Bueno, creo que esto es heredero también de otras cosas. No es que nosotros hayamos creado nada nuevo ni original, sino que esto es la confluencia paulatina de una serie de disciplinas que se han ido entendiendo por mucha gente como necesarias e imprescindibles para el abordaje de no sólo de la cuestión criminal, sino incluso de la conflictividad social en su conjunto. En definitiva: los problemas de las sociedades actuales no pueden seguir siendo hegemónicamente tratados, de una manera unidireccional, con las herramientas exclusivamente propias del derecho penal, sino que las contribuciones que provienen del campo de la psicología social, de la ciencia política, de la economía política, de la antropología, de la historia, de las ciencias sociales en general, son cada vez mas imprescindibles para poder coger herramientas, miradas o puntos de vista distintos de cada de uno de ellas, lo cual revela entre otras cosas la pobreza o el carácter limitado que el penalismo tradicional ha tenido al abordaje de estas cuestiones.

Hay una coincidencia generalizada de académicos y doctrinarios en torno a que el sistema penal se encuentra absolutamente agotado como mecanismo de resolución de los conflictos sociales que caen bajo su órbita. Sin embargo, la inflación penal parece no detenerse. ¿Como se explica ésta divergencia?

No es una pregunta fácil verdaderamente. Es muy difícil responder a esto de una manera concreta en una pregunta.
En primer lugar, creo que las herramientas penales se han convertido cada vez más en un instrumento de gobierno electoralista -por llamarlo de alguna manera- de las sociedades. Un arma, una herramienta arrojadiza en los momentos de contiendas electorales, apelando al sentido común más populista, de ahí que se hable de populismo punitivo. En definitiva, supongo que se trata también de gobernar a la gente a través del miedo. Primero se ha de infundir miedo a la sociedad, se ha de repetir hasta la saciedad, hasta que cale definitivamente, que el delito ha aumentado, que cada vez hay mas inseguridad. Entonces frente a una sociedad a la que se la prepara de esa manera, luego vendrán quiénes tienen las recetas para poder luchar contra la inseguridad a través del endurecimiento del sistema penal. Eso por un lado.
Por otro lado, tampoco nos engañemos, el sistema penal nunca ha sido cierto que cumpliera con las funciones declaradas por la ley penal. Justamente, vinculado a la pregunta anterior, la sociología del derecho o una perspectiva sociojurídica ha demostrado hace mucho tiempo, desde el funcionalismo en adelante, que una institución puede producir no sólo funciones declaradas sino además funciones ocultas, reales, materiales, etc. Se puede decir que la pena privativa de libertad está orientada a la reeducación, sabemos que eso no se cumple para nada, pero eso no quiere decir que esa pena privativa de libertad no cumpla otras funciones distintas de la declarada. En general, creo que se puede afirmar que el derecho penal nunca ha cumplido otras funciones que las meramente simbólicas y nunca las auténticamente declaradas.
En tercer lugar, decir también que gracias al fracaso del sistema penal en general y gracias al fracaso de la cárcel en particular, tenemos cada vez más sistema penal y más cárcel. Si la cárcel cumpliera con la función declarada, la cárcel naturalmente debería de ir conducida a su paulatina reducción, hacia menos y menos cárcel. Pero cómo la cárcel fracasa, fracasa y fracasa, pues es necesario cada vez seguir engordando la cárcel, aumentar las penas, meter más gente. Es el milagro de la cárcel: vive gracias a su propio fracaso, porque su éxito la llevaría en sentido contrario. Por lo tanto, hay una cierta perversa funcionalidad en todo esto.

Lo traslado al ámbito de una de sus obsesiones, donde todos conocemos el trabajo comprometido de su parte, cuál es el campo de las prácticas violentas en las cárceles, especialmente todo aquello que se vincula con actos de tortura y abusos de los miembros del servicio penitenciario y la policía. Existen estadísticas muy claras, y en esto el aporte del Comité contra la Tortura de la Provincia de Buenos Aires es muy valioso, que evidencia que año tras año se multiplican las denuncias de torturas. Sin embargo, el índice de condenas por estos delitos es prácticamente nulo. ¿Cuáles son las causas del fracaso en la persecución de éstos delitos?. ¿En qué medida puede ser revertido esto a partir del sistema de visitas regulares a los lugares de detención que contempla el Protocolo Facultativo al establecer un subcomité internacional para las visitas?.

Primera parte de la pregunta. Ayer yo les traje aquí a la Universidad, para que lo tengan en la Biblioteca, una investigación que acabamos de presentar en Barcelona, que se titula “Privación de Libertad y Derechos Humanos. La Tortura y otras formas de violencia institucional”. En la primera parte se pone de manifiesto, se demuestra empíricamente, la existencia de la tortura, con datos, cifras, números, con víctimas y victimarios, comunidades autónomas en España, etc. Luego, como toda investigación hay un capítulo final de conclusiones. Las conclusiones las dividimos en dos partes: unas son conclusiones sobre la tortura y otras son conclusiones sobre la impunidad de la tortura, que es una segunda victimización a la víctima de la tortura. No sólo es golpeado y torturado sino que su victimario queda impune. En la Argentina saben bastante de esto. Ahí intentamos trazar cuales son las causas que producen o fomentan esa impunidad.
En primer lugar, podemos señalar que existe un auténtico marco jurídico de la tortura. La tortura no se da sólo por situaciones estrictamente de facto o extrajurídicas, sino que nosotros analizamos la realidad y la legislación española. Hablo de allá, pero no creo que la cosa sea demasiado diferente acá. El propio derecho permite zonas de no derecho. El propio ordenamiento jurídico permite el decreto de incomunicación. Un detenido que se le aplica la legislación antiterrorista, sin ir más lejos, puede estar privado de libertad en dependencias policiales hasta catorce días de duración sin que sea pasado a disposición judicial hasta transcurridos esos catorce días, con lo cual la policía lo puede coser y descoser varias veces y luego entregarlo sin demasiadas marcas al juez. Se prohíbe que la persona designe un abogado de su elección y se le impone, aún contra su voluntad, los abogados de oficio, porque no hay Defensorías como aquí.

Segunda variable: el aislamiento, los regímenes penitenciarios de aislamiento. Nadie es torturado en público, en presencia de todos sus compañeros. La persona es torturada y maltratada en una situación de aislamiento, donde, si es que es un héroe y se atreve igualmente a presentar una denuncia -aún cuando tenga que seguir preso y conviviendo mañana y pasado con los funcionarios que él denuncia-, llegará un momento en que habrá una imposibilidad procesal de poder demostrar el hecho, porque la persona no tendrá pruebas. No se podrá practicar una prueba testifical que acredite el hecho, que los compañeros digan yo vi cómo le pegaban a tal. Y en contrario sentido, los funcionarios imputados de agredirle sí que tendrán la posibilidad que sus compañeros declaren como testigos diciendo ‘nosotros no lo tocamos, al contrario, él se abalanzó contra nosotros y tuvimos que reducirlo’, etc. Ya vamos mencionando varias situaciones que contribuyen a la inexistencia de más sentencias condenatorias.
Luego, no nos engañemos: estamos hablando de esto aquí, en una situación de libertad, muy tranquilamente. Pero una persona privada de libertad no puede, de ninguna manera, denunciar haber sido golpeada y tener que seguir conviviendo en el interior de esa institución. Entonces nosotros apelamos, como dice el Protocolo, a lo que me referiré al final, a las medidas de protección que una autoridad judicial o eventualmente administrativa –preferentemente judicial- ha de adoptar contra una persona que ha tenido la valentía de denunciar esto.
Por lo tanto, existe una situación estructural de la propia privación de libertad que hace que la persona tenga pánico, mucho miedo de denunciar haber sido golpeado y tenga que continuar ahí viviendo, como si no pasara nada. Aún en el caso, y seguimos añadiendo más circunstancias, de que hiciera todo ello, seguramente va a ser muy difícil procesalmente poder demostrar la existencia de este tipo de prácticas. Siempre decimos que hay una clara presunción de veracidad del funcionario público frente a la palabra del preso, donde el valor de la credibilidad de unos con otros es absolutamente distinto. Incluso en aquéllos casos en España, estoy hablando de esta investigación, nosotros detectamos casos de sentencias condenatorias a funcionarios de custodia, de las pocas que hay pero que también las hay, en las que tanto en el último gobierno de José María Aznar como en el primer mandato del gobierno de Rodríguez Zapatero se han concedido algo más de ciento quince indultos a personas condenadas por sentencia firme y que posteriormente el indulto ha burlado el pronunciamiento judicial que tanto había costado. Por lo tanto, efectivamente podemos decir que hay multitud de denuncias por torturas pero hay muy pocas sentencias condenatorias. Es el gran problema, porque siempre nos enrostran diciendo ‘bueno, usted debe respetar la presunción de inocencia de esas personas y si no hay tantas sentencias condenatorias es porque no hay tortura’. Y punto. Es el discurso del Pinochet de los años setenta en Chile. Deberían también de pensar quienes dicen eso en quienes dijeron previamente aquéllas frases.
Pero esto en la criminología tiene también una explicación: se ha hablado tanto de un concepto, como es la cifra negra de los delitos ¿Por qué no lo aplicamos también aquí?. Aquí también hay una cifra negra en el ámbito de la tortura. La cifra negra siempre se definía en la criminología como la diferencia entre lo efectivamente producido y lo oficialmente registrado. Bueno aquí también podemos pensar que hay realmente producido una gama muy grande de actos de malos tratos y torturas y sin embargo oficialmente registrado con sentencia firme un porcentaje muy reducido. Por lo tanto hay una inmensa cifra negra en el interior, que debería de servir a las autoridades estatales no para disculpar al Estado en cuanto a la tortura sino para preocuparse en por qué existe esa cifra negra.

Esto va, lo más rápido que pueda, a la parte final de tu pregunta: el Protocolo Facultativo. Los Estados han asumido una serie de obligaciones de carácter internacional que están para algo, no para decorar la Constitución o los Tratados Internacionales. El Estado se obliga como sujeto de Derecho Internacional que es en la Comunidad Internacional, a asumir los compromisos adquiridos en esos Tratados Internacionales. El Protocolo Facultativo contra la Tortura del año 2002 se añade a la Convención contra la Tortura de la ONU, que es del año 1984. Estados como la Argentina y España lo han ido adoptando, se ha llegado al Estado número veinte hace más de un año atrás y ha entrado en vigor. Por lo tanto en los Estados que son firmantes, como lo es Argentina y España esto ya es Derecho positivo vigente. Este Derecho positivo vigente obliga a que en el plazo de un año desde la entrada en vigor, que ya se ha producido en junio del año pasado, se creen los llamados mecanismos nacionales de prevención de la tortura. Nosotros pedimos, haciendo nuestra interpretación del Protocolo que los mecanismos de prevención sean los organismos de la sociedad civil, los organismos de Derechos Humanos con una trayectoria acreditada, que tengan una legitimidad acreditada en la lucha contra la tortura. De lo contrario, se pierde absolutamente el valor añadido del Protocolo Facultativo. Es decir, hablando claro, esos organismos de Derechos Humanos que han trabajado con muy pocos recursos, con muchísimas dificultades para poder acceder al interior de los centros de reclusión, etc, pedimos que se les otorgue un carnet, una autorización para poder entrar, como dice la letra de la legislación del Protocolo y la Convención, por sorpresa y sin previo aviso en los lugares de privación de libertad para poder inspeccionar y denunciar. No es que tengan facultades de juzgamiento, de procesamiento. Pero que puedan entrar como lo estamos haciendo ahora aquí en esta mesa: con algún medio mínimo tecnológico para poder hacerle una foto a la persona antes que desaparezcan las marcas, grabar una conversación o filmar, etc. Con esos mínimos medios, que hoy cualquier teléfono lo permite, se logra un eficaz mecanismo de recolección de pruebas antes de que las pruebas desaparezcan. El mecanismo sale de ahí y pone esas pruebas a disposición de la autoridad que tenga que ser: el juez de turno, el fiscal o quién sea. Eso es lo que tendría que hacer el mecanismo. Por lo tanto no le deben asignar estas tareas a una entidad ya existente, como lo es en España el Defensor del Pueblo o el Ombudsman, que nunca han hecho nada verdaderamente y ahora se apuntan al negocio este de los Derechos Humanos. Pretendemos que realmente se le de el mecanismo a aquéllos organismos que tienen tan pocos medios, que trabajan tanto y se le ponen tanto impedimentos para entrar a la cárcel. Y además, no nos engañemos: son esos organismos los que generan confianza en el interior de los centros de privación de libertad. Son los verdaderos interlocutores de los presos, porque los presos ya no confían en otro tipo de mecanismo. Aquí hay un auténtico desideratum que se juega en éste sentido. Y aquí se verá la auténtica voluntad que tienen los Estados: ahora sí tienen en sus manos la posibilidad de crear un mecanismo dando un paso más. Se lleva treinta años de lucha en esto. La lucha del famoso suizo de la APT, que empezó por la creación del Protocolo Facultativo, empezó en los años setenta. Bueno, treinta años de lucha para que finalmente se haya podido crear este Protocolo Facultativo. Si en definitiva la designación del mecanismo de protección va a ser designar lo ya existente ¿cuál es el valor añadido que tiene el Protocolo?. El valor añadido es verdaderamente darle la oportunidad a aquéllos organismos acreditados de la sociedad civil, para que puedan realmente luchar en esta materia. No tenemos una respuesta todavía, porque los países no lo han implementado aún, salvo algún caso aislado. Pero ni Argentina ni España todavía lo han hecho. Veremos. El proceso de implementación, en el caso nuestro en España, deja bastante que desear en este sentido. Ya sabemos que la intención es designar mecanismo nacional de prevención al Defensor del Pueblo y no a estas organizaciones sociales.

• Además de los controles a través de las visitas a lugares de detención, hay dos problemas graves en la Provincia de Buenos Aires: por un lado la cuestión médica, ya que muchas veces los facultativos que examinan por primera vez al detenido que formula la denuncia pertenece a la propia institución involucrada en los hechos; por otro lado, una situación compleja que usted ya ha mencionado: muchas veces la intervención judicial genera una situación grave para el detenido que denuncia porque no se lo traslada del lugar donde se encontraba alojado. De hecho, en la Provincia existe una ley, que muchos jueces han declarado inconstitucional, que impide el regreso a dependencias policiales a los detenidos que ya han ingresado bajo la órbita del Servicio Penitenciario. De modo que, si se sigue la norma, la alternativas remanentes sería derivarlo a otra Unidad de la Provincia que de todos modos pertenece al mismo Servicio Penitenciario que se denuncia, ello más allá de las opciones de los jueces de atenuar el encierro mediante un arresto domicilio o incluso excarcelarlos frente a la propia incapacidad del Estado de preservar su integridad física.

Mira, no creemos demasiado en el derecho de los profesionales. No quiero que nadie tome mal lo que estamos diciendo, pero lo decimos a partir de una constatación muy clara. En España, para decir algo positivo dentro de lo que estamos hablando –y esto sí es enormemente positivo-, estamos viviendo una experiencia muy rica en los últimos años cómo es la creación de una gran Coordinadora de Prevención de la Tortura, que tiene una página web para que cualquiera la pueda consultar (www.prevenciontortura.org) donde ahí podrán ver las cuarenta y tantas entidades que componen ésta coordinadora, entre Colegios de Abogados, Universidades, ONG, etc. Esta Coordinadora, entre muchas otras cosas, como es publicar el único Banco de Datos que existe en España sobre la Tortura -por cierto, el Informe correspondiente al año 2007 fue presentado en el día de ayer y ya se encuentra colgado en la página web-, llevar casos particulares con abogados, una de las tareas con las que nació es justamente para servir de lobby, de instrumento de presión al gobierno español, para que adopte de una vez el mecanismo nacional de prevención. Y para que no nos digan que siempre estamos en una mera actitud de denuncia hemos dado un paso en este sentido y que también lo pueden ver en esta página web y desde hace un año hemos hecho el diseño de lo que para nosotros debe ser el mecanismo nacional de prevención de la tortura que surge desde los organismos de la sociedad civil, que surge de esta coordinadora. Está oficialmente presentado ante el Ministerio de Justicia, del Interior, ante el Congreso de los Diputados y cualquiera lo pueda consultar.
Pues bien, ahí se toca justamente lo que acabas de decir: de qué manera se tienen que realizar las visitas, lo hemos regulado con sumo detalle, con qué frecuencia, con qué instrumentos, con qué juristas, con qué médicos y sobre todo cuál ha de ser el procedimiento de designación de los miembros del mecanismo nacional. No queremos que ahora venga aquí la dedocracia y designen a una persona que goce de la buena prensa política de turno. Pretendemos que realmente se puedan presentar a un concurso público aquéllas personas que exhiban qué han hecho en los últimos años y no sólo que tengan un Master de Harvard en Derecho Penal, sino que muestren qué han hecho en la lucha por la tortura, porque la transparencia en la futura actuación de éste mecanismo empieza por el propio mecanismo de designación, para que no nazca devaluado. Esto es lo que nosotros denominados ese otro derecho, del que venimos hablando estos días en Mar del Plata. Es el derecho que surge de las organizaciones sociales, de los movimientos de lucha de tantos años en este sentido, que se lo presentamos al derecho de los profesionales, a los jueces, a los fiscales, al poder legislativo, ejecutivo, judicial, etc. Es ese reclamo que surge de estos sectores de la sociedad. Esa es la interpretación del Protocolo Facultativo y eso está oficialmente presentado en España. Al menos está en una mesa de negociación a través del Ministerio del Interior en Madrid, donde nos llaman cada tanto a reuniones. Al menos esa Coordinadora se ha convertida en el interlocutor del proceso de creación del mecanismo. No quiere decir ni más ni menos que esto tampoco. Ya veremos cuál será el final. Pero en esas estamos.

En España la actuación del Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos (OSPDH) de la Universidad de Barcelona, los informes de la Coordinadora para la Prevención de la Tortura y la rúbrica del Protocolo facultativo a la convención contra la tortura de la ONU, en principio implicarían avances significativos en el monitoreo de lugares de detención y castigo de estas conductas. Sin embargo, a partir del caso Brians (en el cuál se retiraron por escrito las autorizaciones para controlar las cárceles) pareció haber un retroceso en la materia. También el Observatorio ha dado cuenta de obstáculos a la presencia en juicios públicos (puntualmente en el proceso seguido ante la Sala 8va de la Audiencia Provincial de Barcelona a los ciudadanos Rodrigo Andrés Lanza Huidobro –chileno- y Juan Daniel Pintos Garrido -español, pero de origen argentino- y Alex Cisternas –chileno- por los delitos de atentado a la autoridad y lesiones leves) ¿Qué dificultades encuentran en esas tareas de control y monitoreo a las instituciones del sistema penal? Por otra parte, durante los procedimientos de expulsión de indocumentados en España se ha remarcado cómo los inmigrantes han visto generalmente quebrados sus derechos de tutela judicial efectiva y la existencia de amplios márgenes de discrecionalidad que tienen las fuerzas de seguridad cuando aplican las leyes de extranjería. El Observatorio recomendaba en el Informe sobre los procedimientos de expulsión (2003) la necesidad de mejorar sustancialmente la intervención de los jueces, abogados y funcionarios policiales. ¿Ha existido alguna modificación favorable en los últimos cinco años?

Evidentemente un organismo, como puede ser el Observatorio, que es un organismo universitario, que se vaya siendo conocido en su práctica habitual por fiscalizar los actos del poder punitivo, cuyo norte fundamental sea realizar investigaciones para ver hasta qué punto se respetan o se vulneran los derechos fundamentales de los presos, de los inmigrantes, de las prostitutas, etc, y que además lo presenta públicamente y tiene una importante resonancia mediática, se va convirtiendo paulatinamente en un grano para el poder.
Lógicamente esto muchas simpatías al poder no le despierta y por lo tanto nos ponen trabas para poder realizar ese tipo de tareas, de observación o monitoreo en las cárceles, de controlar la actitud de los jueces, eso no lo podían perdonar los jueces, ¿cómo uno va a fiscalizar lo que podían realizar los jueces en el curso de un juicio oral?. Pero bueno, en fin, a trancas y barrancas lo vamos haciendo. La Universidad tiene un nombre, un prestigio, no es tampoco tan fácil censurar todo esto porque saben que inmediatamente vamos a contestar, va a haber réplica, van a haber acciones judiciales, presencia mediática, etc. Esto es una pelea constante. Esta la tarea incesante que el Observatorio tiene que realizar.
Por otra parte, el tema de la inmigración es un tema paradigmático, que en Europa está cada vez peor desde el punto de vista del respeto a los derechos y garantías de las personas. La inmigración ilegal Berlusconi la pretende convertir en un delito. Ha planteado el Proyecto de ley de Reforma del Código Penal italiano para que la inmigración irregular sea un delito con pena de hasta cuatro años de privación de libertad. Pero además en otros países donde no se ha llegado a crear la figura como delito, se aprobaba –creo que hoy- en el Parlamento Europeo esta Orden de Internación en los centros de reclusión de inmigrantes irregulares, que hasta hoy podían estar privados de libertad entre uno y dos meses de manera administrativa, en espera de los procedimientos de expulsión y deportación. El Parlamento Europeo amplía hasta dieciocho meses de privación de libertad, que podrá decretarse por una autoridad no judicial sino gubernativa, con un control judicial muy a posteriori en todo caso, sin que sea delito, pero te imaginas, con una persona privada de libertad hasta dieiciocho meses. La situación ha involucionado hasta estos extremos. Creo que eso lo contesta todo.



• Ultima pregunta, ya más de índole personal ¿Que autores, que textos, que líneas de pensamiento han influido en su formación teórica? Por otra parte, Usted siempre ha remarcado que la tarea del docente universitario trasciende a la mera transmisión de conocimientos jurídicos y se extiende a un compromiso social ¿de qué manera debe concretarse esa actuación?.

Cada uno tiene la formación que le ha tocado biográficamente vivir en su propia vida. Yo, como muchos de nosotros de una determinada generación, tuvimos la suerte de irnos formando prácticamente de una manera contemporánea al momento de nacimiento y consolidación más fuerte de la llamada Criminología Crítica. Desde los años 70, 80 en adelante. Por lo tanto ese ha sido mi caldo de cultivo personal. Yo me formé con autores muy conocidos y muy queridos por todos. Alguno de origen argentino como Roberto Bergalli, como Juan Bustos en Chile, como Lolita Aniyar. En otras latitudes, sin dudas y muy en primer lugar de todos, Alessandro Baratta. Desde una perspectiva más o menos cercana pero un poco distinta, todo el abolicionismo nórdico, desde Nils Christie, Thomas Mathiesen y Louk Hulsman en especial. Autores que a mi me han ayudado para alojarme en sus casos durante los procesos de doctorado como Massimo Pavarini en Bologna o Darío Melossi. Creo que es bastante clara la línea epistemológica sobre la que muchos de nosotros nos hemos venido formando y muchas veces nos dicen y nos lo dijo muy claramente Baratta muy poquito tiempo antes de morir, que ahora somos nosotros los que tenemos la responsabilidad de continuar con la herencia, palabra que nos da demasiado respeto; de transformar en políticas públicas en el presente y demás. Esa ha sido la formación de todos nosotros.
Siempre hablamos del rol que el docente debe cumplir en la Universidad y que no debe ser ni de lejos quedar en un mero transmisor de conocimientos al estudiante en el aula. Si miran la última Memoria del Observatorio que acabamos de colgar en la Web en la presentación que escribimos Bergalli, otro codirector que es Héctor Silveira –que va a venir pronto a Mar del Plata- y yo, lo decimos muy claro. El rol del docente universitario lo concebimos exclusivamente como una especie de puente que atraviesa un río que tiene dos orillas: en una orilla, el derecho de los profesionales o profesionalizados y en la otra orilla el otro derecho que reclaman los afectados, los movimientos sociales, la sociedad civil, etc. Esas dos orillas han vivido separadas por demasiado tiempo y creemos que uno de los roles que la universidad debe cumplir es intentar tender un puente sobre ese río que intente acercar a esas dos orillas. Y sobre todo acercar por el puente a los estudiantes hacia ambos sitios y también a los profesionales y a los portadores de reclamos. Entendemos que eso debería de ser la universidad pública, realizando una investigación comprometida con la tarea de respeto a los derechos fundamentales, porque hoy por hoy, pese a al momento de crisis y para terminar también con una cierta nota de optimismo –aunque cuesta trabajo- se debe pensar que todavía vivimos en un marco democrático y constitucional. Mientras sea ese el marco vigente, a ese marco nos debemos. Y ese marco dice, en el constitucionalismo actual que vivimos, que se han de respetar los derechos fundamentales. Eso marca un norte de actuación que desde la Universidad pública pretendemos llevar adelante.

Mar del Plata, 3 de junio de 2008.