El ofendido y el ejercicio de la acción penal pública en los ordenamientos procesales locales.

El ofendido y el ejercicio de la acción penal pública en los ordenamientos procesales locales. Cuestión de política criminal local o facultad autorizada por el código penal.

1). Ante las recientes reformas de los ordenamientos procesales penales locales que autorizan al particular ofendido a ejercer la acción penal en forma autónoma, se han formulado críticas muy duras sosteniendo que se han exorbitado las facultades provinciales toda vez que se trata de una cuestión de derecho sustantivo que sólo puede resolver el Congreso de la Nación. No compartimos esta postura, la que además admite otras interpretaciones, tal como veremos a continuación.

2). Un breve recorrido por la ley procesal penal bonaerense alcanzada por la crítica.
El código de procedimiento Penal sancionado por la legislatura bonaerense sobre la base del proyecto presentado por el Diputado Tomás Jofré, promulgado el 15 de enero de 1915, suprime al querellante por delito de acción pública, tal como se lo había regulado en el Código “Obarrio”, vedándosele al particular ofendido la posibilidad de ejercer la acción penal pública, porque no es parte en el proceso penal según la terminante redacción dada al art. 82 de dicho cuerpo legal.
Señalaba el autor del Código que “el damnificado intervendrá en el juicio penal, pero solo con las facultades que el código establece, para significar que no puede nunca salvar el límite de los actos expresamente enunciados. Por el interés personal o pecuniario que se atribuye al damnificado en el resultado del juicio criminal, la disposición lo autoriza a cooperar en cierta medida al éxito de las averiguaciones y aun a la ilustración del proceso; pero no le permite asumir el rol de una verdadera parte litigante. Tal cosa pondría en peligro la regularidad y brevedad del juicio y menoscabaría las atribuciones del Ministerio Público, único responsable del éxito de la acción deducida. El damnificado por el delito sólo puede ejercitar las facultades que limitativamente se le acuerdan en este código, porque interviene en el juicio de una manera excepcional” .

mar del plata2

Jofré se alzaba así en contra del código de procedimiento penal de 1906 que establecía en la primera parte de su art. 201 “la persona damnificada y ofendida por un delito del cual nace la acción pública, podrá asumir el rol de parte querellante, y promover en tal carácter el juicio criminal”; como se verá esta regulación está alineada con el código de procedimiento penal nacional de Manuel Obarrio.
En puridad cuando se sanciona el código penal en 1921 la mayoría de la doctrina defendía el papel que el código de procedimiento penal de Obarrio para Capital Federal y territorios nacionales le asignaba a la víctima en cuanto la autorizaba a ejercer la acción penal y permitía el pase de la causa a plenario con la acusación de la querella.
Expresaba Manuel Obarrio en la exposición de motivos del proyecto de Código de Procedimiento Penal para la Nación, luego ley 2372: “la acusación no queda centrada exclusi-vamente en el Ministerio Público, sino que también compete al querellante, debiendo pasar la causa al plenario aun en el caso que el procurador fiscal reclamare el sobreseimiento del imputado” .
En esa dirección Eusebio Gómez destacaba que los términos en que está redactado el art. 71 del C.P. no autorizan a sostener, en la acción pública, que se haya querido proscribir el ejercicio simultáneo del derecho de querella, como alguna vez se ha pretendido. Si la supresión de ese derecho, decía Gómez, hubiese estado en la mente del legislador, se habría sancionado en términos expresos, y, sobre todo “se habría motivado de manera suficiente. Así lo exigía una reforma tan fundamental”. Agregaba Eusebio Gómez, que si el legislador hubiese querido impedir el ejercicio de la acción penal por la querella habría considerado a la denuncia suficiente instancia privada sin acordarles el derecho de formular acusación, como surge del art. 72 inc. 2º del C.P. Pero Jofré, como ya vimos pensaba lo contrario, que el art.71 del C.P. había suprimido el derecho de querellar a la víctima. De la misma opinión era Rodolfo Rivarola. Ambos sostenían que la acción penal la debía iniciar el juez, aunque luego debía continuarla el fiscal .
La opinión de Jofré limitó la actividad del particular damnificado en el código de procedimientos bonaerense, mientras que en la Capital Federal con la sola acusación de la querella, la causa penal debía pasar al periodo de plenario. En tal sentido el pedido de sobreseimiento del Ministerio Público era irrelevante si el juez instructor coincidía con la querella (art. 460). Pero la Cámara Federal de La Plata seguía la opinión del maestro Jofré.
Justamente una decisión de la Cámara Federal platense fue la que generó un obiter dictum por parte de la Corte nacional que cabe tener en cuenta en esta materia por su valor interpretativo. Nos referimos al caso “Maresca” fallado por la Corte en el año 1925. Si bien la Corte desestima el recurso y no pone en la misma línea los derechos del pretenso querellante con los del acusado, -en ese momento la Corte no abría el recurso por cuestiones procesales- lo cierto es que, “obiter dictum” precisó, en primer lugar, que las formas sustanciales del juicio: acusación, defensa, prueba y sentencia no implican pronunciarse sobre las formas de la primera (acusación) y si debe concurrir con la acusación particular la del Ministerio Público. Que la garantía del art. 18 de la C.N. sólo requiere la existencia de una acusación respecto del procesado sin atender al carácter público o particular de quien la formule o la prosiga, fórmula reiterada por la Corte al resolver el caso “Santillán” en el año 1998 que tantas repercusiones originara .
Prosigue la Corte respecto de la interpretación que la Cámara Federal de La Plata, había hecho del art. 71 del código penal, diciendo lo siguiente:
“….no puede sostenerse que la interpretación dada por la Cámara Federal al art. 71 del Código Penal, sea contraria al art. 67, inciso 11 de la Constitución en cuanto por ella se invade el campo de las leyes de procedimientos reservadas expresamente a los gobiernos locales, porque, tanto el Código de Procedimientos Criminales que gobierna la substanciación de los juicios ante la Justicia Federal, como el Código Penal, han sido sancionados por el Congreso de la Nación. El conflicto de orden constitucional entre la legislación de forma y fondo, entre la ley sustantiva y adjetiva, entre una ley nacional y otra de carácter local, no ha podido pues sur-gir en el caso particular de estos autos” .
La lectura de este fallo permite afirmar que para la Corte el derecho del querellante de formular su acusación particular no encontraba objeciones de tipo constitucional. No se invadían facultades procesales locales ni implicaba un alzamiento al art. 71 del Código Penal. Por ello es que la Cámara Criminal y Correccional de Capital Federal en la causa “Del Carril, Roberto” del 3 de setiembre de 1935 resolvió que “siendo de acción pública el delito de defraudación, la querella ejercida en tales casos por el particular damnificado, no es una acción privada, no siendo aplicable por lo tanto la disposición del art. 174 del C.P.M.P… Y que abierto el plenario por la acusación ejercida por la parte directamente ofendida, el juicio no puede terminar sino con la sentencia definitiva que absuelva o condene al acusado –arts. 490, 494, 496 y 497 del C.P.M.P” (Jueces Pessagno – Ramos Mejía y Díaz)-. Como se observa la decisión de la Corte Nacional y la Cámara Criminal y Correccional de Capital Federal eran contrarias a la interpretación de Jofré y no advertían ninguna “infracción al art. 71 del Código Penal” al reconocerle en el ordenamiento procesal nacional autonomía de gestión procesal al querellante particular. Esta interpretación fue aceptada por Oderigo como se vio y le permitió decir a Rafael Bielsa “siendo esta una cuestión directamente vinculada a los derechos y garantías personales que tienen su protección en la Constitución Nacional ante el Poder Judicial, los lesionados no pueden ser privados de ellas atribuyendo exclusivamente al Ministerio Público el derecho de acusar, pues esto implicaría cercenar una garantía sin motivo jurídico ni político que lo justifique”.
A tal punto la acusación particular habilitaba el dictado de la sentencia de mérito que ni el apartamiento posterior del querellante impedía su dictado , aun con su muerte se podía arribar a la imposición de una pena como lo recordaba Francisco D´Albora .
Podemos decir entonces que desde 1889 hasta 1992 que entró en vigencia la ley pro-cesal 23984 el querellante particular, en solitario, podía requerir la apertura del plenario cuando el juez instructor no estaba de acuerdo con el sobreseimiento peticionado por el agente fiscal. La Corte nacional nunca dijo que esta facultad fuera inconstitucional y en general, como vimos, fue defendida por la doctrina. Nada se dijo acerca de que era un tercero adherente no legitima-do para el ejercicio de la acción, aun cuando tiene interés en el pleito porque el resultado puede afectarlo. Más aun, ¿qué ocurre hoy cuando el querellante recurre en casación una absolución por motivos sustanciales? Si el Tribunal de Casación revoca la absolución y condena, ¿qué vamos a decir, que la pena que se le impone no es oficial…? Y esto ocurría durante la vigencia del código Obarrio, aun cuando la Corte entendiera que era una excepción, que únicamente procedía en casos que revistan un interés institucional en el que está comprometido el orden público, lo cierto es que se revocaban sentencias absolutorias con fundamento en los recursos del querellante y se ordenaba el dictado de una sentencia condenatoria en los que se imponía una penal oficial y esto se hacía ante sentencias absolutorias consentidas por el fiscal y recurridas por un querellante que fallecía durante la tramitación del recurso.
Volvamos a la ley procesal bonaerense. La ley 13943 de reformas al código de proce-dimiento penal en sintonía con las últimas modificaciones producidas en los códigos de proce-dimiento penal de la ciudad autónoma de Buenos Aires (ley 2303, arts. 207, 244 y concs.), Chubut (ley provincial 3155, arts. 37, 38, 298, 329 a 345) y Santa Fe (ley 12.734, arts. 16, 97, inc. 7º, 287, 329 y concs.) le han reconocido al particular damnificado la facultad de formular acusación y abrir autónomamente el juicio. En el caso del código bonaerense cuando el minis-terio público en sus dos jerarquías peticiona el sobreseimiento (art. 334 bis) y en el debate oral puede alegar y sostener la acusación si el fiscal del juicio la desiste (art. 368, in fine). No aceptó el legislador bonaerense que se pueda arribar al juicio oral con dos acusaciones. En realidad no le ha permitido al particular damnificado gestionar con autonomía del Ministerio Público fis-cal su preparación del caso, sumiéndolo en una posición de subordinación ya que si el fiscal presenta su acusación el ofendido no puede hacerlo, aun cuando ello le ocasione agravios que no podrán subsanarse en el debate oral.
Con otras palabras el código bonaerense ha mandado al juicio oral a un Particular Damnificado extremadamente debilitado, para asignarle un rol preponderante si el fiscal del juicio abandona la acusación, regulación muy pobre frente a lo que venimos sosteniendo.
La ley 13.943 incorporó, además, criterios especiales de archivo (art. 56 bis C.P.B.A.) que permiten paralizar el ejercicio de la acción penal y su posterior extinción si el imputado repara el daño ocasionado por el delito; con influencia en la ley de agilización de la jurisdicción penal alemana de enero de 1993 prevé esta suerte de sanción informal como respuesta estatal frente a la comisión del delito. Una suerte de compensación socialmente constructiva de la culpabilidad, al entenderse que la reparación del daño implica el reconocimiento de la vigencia de la norma y un acto contrario posterior a su quebrantamiento, en defensa del orden jurídico. Esta visión que comparto se funda en que el derecho criminal es único y se conforma con el penal y el procesal, tesis seguida en Alemania por Christian Jäger y en Argentina por Binder.
Aclarando el pensamiento de Jäger sostiene este autor que el proceso no persigue un fin en si mismo, que está al servicio del derecho penal material. Ello en virtud de que la meta del proceso penal es también la obtención de una decisión materialmente correcta. En vista de esto sólo difícilmente puede sostenerse el dogma de la separación del principio de determina-ción material y procesal ya que la punibilidad está coconstituida con el derecho procesal. Así visto la punibilidad de un homicidio agravado, resulta, por ejemplo, no sólo de la comisión típi-ca, antijurídica y culpable del hecho, sino de la prueba de esa comisión conforme al derecho formal. El derecho procesal penal es determinante de la punición; ello se ve con claridad en la instancia de parte que exhibe una condición fundante de la punición, no sólo procesal, sino también material.
Igualmente ocurre si se tomamos en cuenta que el derecho penal y el procesal penal están destinados a la protección de bienes jurídicos, y desde Goldschmidt sabemos que los actos procesales no tienen valor autónomo sino en cuanto facilitan la transición al dictado de una sentencia justa. Así el derecho procesal con la promoción de la acción se construye como derecho criminal .
La C.S.J.N. ha ido fortaleciendo los derechos del ofendido y su intervención en el ejer-cicio de la acción penal. Así al tomar en consideración el dictamen del Procurador General Lescano emitido en la causa “Cincotta” (Fallos: 262: 144. 1965), al expresar entre otros concep-tos que “debería mirarse la sanción penal como un modo necesario de restauración del dere-cho desconocido por el delito, de manera que negar al damnificado la posibilidad de actuar como querellante era privarlo llanamente de la defensa en juicio”, equiparó también la actividad del querellante en los delitos de acción privada respecto de los delitos de acción pública cuan-do dicha intervención ha sido acordada por el legislador.
En esa dirección la C.I.D.H. al resolver el caso “Velásquez Rodríguez”, el 29-VII-1988 le reconoce a la víctima el derecho a pedir una pena, como titular del bien jurídico ofendido por el delito. La Corte Interamericana vuelve a la concepción de Feuerbach, es decir, a la conside-ración del bien jurídico como la lesión de un derecho subjetivo, como la afectación que sufre el hombre de “carne y hueso” y no sólo como la tutela de un valor ideal, que fue el argumento utilizado para la ampliación indiscriminada del poder estatal y para la confiscación de los dere-chos de la víctima. El derecho a la sanción penal por parte del ofendido, cuando otra respuesta no es posible, repara la humillación que ocasiona la comisión del delito y le devuelve el respe-to, dignidad y confianza, a la vez que se comunica a la sociedad que la norma infringida sigue vigente. Y esto ya no puede interpretarse como una mera concesión legal susceptible de su-primirse en todo tiempo .
Es cierto que este derecho ha sido afirmado en causas relacionadas con violaciones masivas a los derechos humanos, pero existen un gran número de procesos en el que la parte más débil es el ofendido, las estafas masivas son prueba de ello por lo que la cita resulta perti-nente.

3). El renacimiento del Querellante Particular.-
A este reverdecer del Particular Damnificado se ha arribado por los avances que la corte nacional produjo al resolver los casos “Santillán”, “Del Olio”, “Quiroga” y “Bernstein”, en los cuales reconoce derechos sustantivos al querellante particular en el código nacional. Ello ha sido objeto de una fuerte crítica por parte del maestro de todos, Julio B. Maier, quien al comen-tar el fallo P.M.G. del Tribunal Oral Criminal 23 de Capital Federal del 5-11-2012 cuestiona severamente las facultades antes dicha.
Sintéticamente critica el maestro que la acusación del querellante:
a) pone en cuestión el carácter oficial de la pena.
b) es contrario al art. 71 del Cód. Penal cuyo significado los procesalistas penales ac-tuales (¿modernos?) se empeñan en resignificar con alambiques y que va de la mano de un neopunitivismo sobre el cual pretende advertir.
c) cuando la fiscalía no acusa por una interpretación errónea del caso, la víctima debe-ría exponer sus agravios ante un tribunal para que eventualmente la obligue a promover la acción penal o por el contrario para que la finalice.
d) ni la Constitución ni la Convención Americana de Derechos Humanos le reconocen al ofendido por un delito el derecho material de punir.
e) el castigo es cosa que le pertenece al Estado.
f) por último, critica el “zafarrancho” que ha producido la Corte Nacional con sus fallos “García”, “Cattonar”, “Cáseres” y sus repercusiones en los fallos “Lih Yuh Lin”, “Bernstein” y “Storchi” en cuanto le concede al presunto ofendido un derecho al castigo del presunto culpa-ble.
Sin embargo pese a tan autorizada opinión entendemos que el querellante particular no está habilitado a abrir por si la instancia oral sino y sólo cuando el juez no está de acuerdo con el sobreseimiento requerido por el fiscal, por lo que mal puede hablarse de un derecho al castigo, a la “venganza privada” como si arbitrariamente el ofendido abriera por su exclusiva voluntad las puertas de un tribunal pidiendo un juicio contra el acusado como puede hacerlo en los delitos de acción privada. No. Fue un juez el que controló que el caso debía resolverse en juicio oral, que no correspondía el sobreseimiento y que eventualmente será un tribunal quien imponga una pena “oficial”. Ello ya impide ante la autorización del juez que el juicio se convierta en pretexto para la diatriba, el agravio o la difamación como denuncian algunos críticos a esta regulación .

4). La acción penal como derecho sustantivo.
En el derecho penal Argentino tanto Soler como Núñez admiten que sea el Congreso de la Nación el encargado de legislar sobre el ejercicio de la acción penal. El primero de los autores mencionados dice: “Dada nuestra forma de organización política, según la cual la facul-tad de dictar el C.P. corresponde al Congreso, sólo éste tiene autoridad para fijar la extensión, duración y alcance de las penas, de manera que el C.P. debe contener, necesariamente, dis-posiciones que, en apariencia, presentan naturaleza procesal; pero que, en realidad, son de derecho sustantivo” .
En igual sentido que Soler, Ricardo Núñez: “La acción penal representa, de tal manera, según los conceptos del Código Penal, no un derecho puramente formal de solicitar justicia ante los tribunales, requiriendo la actuación de la ley penal, sino la potestad de castigar en sí misma como derecho sustancial constitutivo de uno de los presupuestos de la imputación pe-nal. Esa es la concepción material de la acción penal. Por pertenecer a la punibilidad del delito, tratándose del derecho penal común, su regulación corresponde al Congreso (art. 67, inc. 11, C.N.)” .
También resulta coincidente Maier: “Pienso como Núñez, que el régimen de las accio-nes penales, de su ejercicio y su extinción, al menos entre nosotros pertenece al derecho penal material, no sólo porque sus reglas, en definitiva, representan condiciones para la punibilidad de un hecho, sino, también, porque se trata de decisiones políticas básicas, que definen el sistema penal y que deben regir igualitariamente para toda la República, razón de ser racional de la delegación por las provincias del poder legislativo en el Congreso de la Nación para san-cionar ciertas leyes comunes (art. 75, inc. 12, C.N.), en una decisión contraria al modelo federa-tivo utilizado por nuestros constituyentes para lograr el texto de nuestra Constitución Nacional; sin embargo la traza de la frontera entre el derecho penal material, contenido del código penal, y, por tanto, competencia reguladora del Congreso de la Nación, y el Derecho Procesal Penal, contenido de los códigos de procedimientos y, por tanto Derecho local, según la tesis dominan-te, revela zonas grises, y es, por ende, en última instancia, arbitraria: el paradigma de tal arbi-trariedad han sido, tradicionalmente, y no sólo en nuestro derecho, precisamente las reglas relativas al ejercicio y a la extinción de las acciones penales, montadas a ambas zonas del derecho penal. Pienso, también, que una pacífica pertenencia de estas instituciones al código penal desde hace muchos años, entre nosotros, autoriza a resolver el problema de la manera indicada a comienzos del párrafo -al menos hasta que una discusión sobre el punto no varíe esta sentencia-” .
A esta interpretación hoy se oponen un número importante de destacados procesalis-tas penales a cuya cabeza podemos citar a Alberto Binder.
“Si se ha aceptado que deban ser las mismas provincias quienes deban organizar el proceso es razonable también que ellas organicen el poder requirente y así sea aceptado sin mayor discusión. Si la acción está vinculada al poder requirente de los ciudadanos de cada provincia, es lógico que sea cada estado provincial el que deba establecer las condiciones que llevan a poner en marcha los órganos de la persecución penal y el poder penal que ellas han organizado… En la medida que las provincias van adoptando sistemas acusatorios que le dan al Ministerio Público un papel preponderante en la organización de la investigación y en la per-secución penal se va haciendo más notorio que carece de sentido que sea el Congreso Federal quien establezca, por ejemplo, las prioridades (principio de oportunidad) de esa persecución penal cuando esas prioridades están íntimamente vinculadas a las realidades locales y a las propias características y organización del derecho de los órganos requirentes y judiciales de cada provincia y sus posibilidades de actuación. En la medida en que nuestro país estaba in-merso en sistemas inquisitivos las doctrinas que señalaban que la regulación de la acción pe-nal, en tanto pensada como acción penal pública, era poder federal, parecían razonables por-que el papel del Ministerio Público -y con mucha más razón el papel de la víctima- era absolu-tamente irrelevante” .
El ius persequendi es para Binder derecho local, lo que sumado al principio de última ratio autoriza a las provincias a regular lo relativo al ejercicio de la acción penal para responder con mejor eficacia a las necesidades que demandan sus realidades locales .
En la misma sintonía los nuevos códigos de procedimiento penal que se han sanciona-do recientemente (p. ej. Chubut, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Santa Fe) parecen poner en crisis las afirmaciones del penalismo clásico, en tanto le reconocen a la víctima la facultad de instar la acción penal y promover en soledad el debate oral cuando no corresponde el so-breseimiento.
En el ámbito bonaerense resulta claro que el Particular Damnificado ejerce la acción penal en el debate oral cuando el fiscal abandona la acusación, y que en el caso de ser único acusador su intervención se rige por las reglas de la acción privada –aquí se produce una con-versión de la acción penal pública por haber desaparecido el interés público en su ejercicio-, a punto que el fiscal no debe comparecer al debate oral.
Se sostiene, en contra de esta regulación, que la pena pública sólo puede imponerse a pedido del representante de la sociedad, el Ministerio Público Fiscal, que la regulación de la acción penal corresponde al código penal por tratarse de una facultad delegada por las provin-cias en el Congreso de la Nación (art.75 inc. 12). Que la intervención del ofendido como quere-llante sólo puede ser adhesiva.
Planteada en estos términos las reformas mencionadas, son inconstitucionales?

5). Otra visión. La acción como herramienta procesal local. Tesis de Alberto Binder.
Se entiende que el criterio sustantivo de la acción penal se ha impuesto en nuestro país por la influencia de Rodolfo Rivarola quien fue el promotor de su inclusión en el proyecto de 1891, siendo continuada por el proyecto de 1906 y finalmente recogida en el de 1917 que desemboca en el actual código penal. De allí que Rodolfo Moreno situara la acción penal en un plano superior a la voluntad individual que da nacimiento a la acción civil, no sin antes recono-cer que la acción siempre nace de la violación de un derecho .
Con la regulación de la acción penal dentro del código penal las opiniones de Soler y Nuñez se encaminaron a asignarle naturaleza sustantiva, aun cuando Soler como dice Binder cambia el eje que le había impuesto Rivarola a la cuestión, tal era el “ordenamiento de la legis-lación penal”.
El proyecto de 1906 de tendencia unificadora encomendado por un decreto de 1904 firmado por el presidente Quintana y por Joaquín V. González busca darle “estabilidad y unidad a las múltiples leyes que rigen en la República sobre penalidad y su procedimiento”, orientando la comisión reformadora su trabajo a un federalismo del tipo Suiza o Alemania que han unifor-mado diversos tramos de la legislación……..si una unificación completa no fuera posible…” con clara tendencia a la concepción de Alberdi, pero no a la de la mayoría que redactó la Constitu-ción Nacional .
En otra dirección cabe señalar que la reforma de 1860 a la Constitución Nacional se dirige en contra de la interpretación que los códigos de fondo al ser leyes nacionales serían aplicados por la jurisdicción federal, asegurándose que la aplicación de esos códigos corres-ponde a cada una de las jurisdicciones ya sea federal o provincial según los casos. Resulta claro entonces que son las provincias quienes aplican las leyes nacionales y ese poder de apli-cación les permite regular sobre el ejercicio de la acción penal como herramienta político-criminal esencial de su exclusiva incumbencia. Cuestión que Tejedor en la primera edición de su curso de derecho criminal de 1860 introdujo como segundo título -leyes de forma- luego del primero dedicado a las leyes de fondo, según también nos recuerda Binder.
Tejedor siguió a los autores franceses acerca de la “naturaleza y objeto de la acción criminal” quienes se referían a un Estado unitario en el que lógicamente no se presentaba el problema de división de competencias. De allí que con toda razón afirma Binder que esta cues-tión no puede resolverse a través del conceptualismo de si es derecho penal o procesal penal como hemos hecho hasta ahora lo que implica minimizar la cuestión.
Las discusiones entre Salustiano Zavalia y José Benjamín Gorostiaga recordadas por Pandolfi y Binder sobre el alcance del art. 64 inc. 11 de la C.N. y el entendimiento de que en el ejercicio de la acción penal se juega la articulación de una política criminal determinada, de exclusiva potestad local, nos persuaden que las regulaciones modernas sobre el ejercicio de la acción penal, la autorización a que pueda llevarla adelante el ofendido, su conversión en acción privada, lo que no debe confundirse con su privatización, son todas regulaciones perfectamen-te constitucionales.
Por medio del ejercicio de la acción penal se persigue una respuesta frente a la comi-sión de un delito. Y esa respuesta no es únicamente la punitiva; el proceso también persigue fines de pacificación que se logran cuando la víctima es resarcida del daño causado, tal como ocurre con el archivo condicionado en la Provincia de Buenos Aires (relocalización del conflic-to). De allí a que la víctima sólo pueda intervenir para reunir prueba para su posterior reclamo civil nos devuelve a la jurisprudencia de fines del siglo XIX o principios del XX.
Además creo que el equívoco sobre el que nos previene Alberto Binder debe ser to-mado con mucha atención. Acción pública debe entenderse como preponderancia de intereses colectivos. Y ejercicio de oficio como iniciativa propia, sin autorización previa y no como sinó-nimo de obligatoriedad conforme fuera interpretado por Soler y Nuñez .
Recuerda Faustien Hélie que los fiscales antes de su ejercicio tenían plena disponibili-dad y que la acción penal podía ser ejercida en el sistema francés por otros sujetos (Cámara de Acusación, Ministerio de Justicia). Se habla de la facultad de ejercer la acción pública no de la obligación .
El mismo Roux comentando el código napoleónico sostenía que la persecución está confiada a la honorabilidad y conciencia del Ministerio Público, pero reconociéndole la facultad de realizar investigaciones preliminares, de carácter administrativo antes de poner en marcha la acción penal. Pero cuando lo hace no puede volver sobre sus pasos. Este es el origen de normas como las del art. 5 del C.P.P.N señala Binder.
En puridad el concepto de acción está vinculado a la violación de un derecho, y al po-der de defenderlo como enseñaba Carrara. Confundirlo con un derecho subjetivo de punir, con la pura estatalidad representada por un funcionario que ejerce ese derecho en nombre de la sociedad, desplazando a la persona de carne y hueso víctima del delito implica consagrar prác-ticas inquisitivas, tal como ocurrió en el proceso penal francés al concentrar el poder en el pro-curador y en el juez instructor, pero como decía Calamandrei “este es un sistemas sin acción”, o más concluyente aún Binder cuando señala que la acción penal se ha desarrollado en un mundo imaginario al decir de Chiovenda, se ha desvincularlo del poder del individuo, lo cual ha fortalecido un derecho penal inquisitivo y un proceso del mismo orden. Conceptos que deben ser criticados radicalmente.
Que una regulación local del régimen de la acción penal podría generar desigualdades es algo en lo que se debe trabajar para que no ocurra, pero son los gobiernos locales quienes deben hacerlo, no el poder federal. Aunque cabe admitir que tales asimetrías existen; diferen-tes sistemas excarcelatorios, diferentes modelos de juicio, algunos francamente inquisitivos y no sólo en el proceso penal sino también en la prestación de los servicios de salud, educación, asistencia social entre otros. En los EEUU existen estados que imponen la pena de muerte y otros que no…
Que los valores en juego en la aplicación del derecho penal no pueden subordinarse a los intereses del afectado, que la regulación del ius puniendi en el código penal garantiza la igualdad ante la ley, constituye una afirmación hipócrita desmentida por la realidad.
Los fallos citados de la CSJN in re “Santillán”, “Del Olio” y “Quiroga”, “Bernstein”, han repercutido en los nuevos códigos de procedimientos penales al reconocerle al querellante particular y al particular damnificado la facultad de formular acusación y abrir autónomamente el juicio. Entendemos que ello responde a la articulación de una política criminal local, consti-tuye una opción político-constitucional que reside en la facultad de aplicar las leyes nacionales que el constituyente de 1860 reconoció como facultad no delegada por las provincias al gobier-no central. El exhaustivo trabajo de Binder constituye el aporte más logrado en tal dirección y los resultados de su investigación plenamente compartidos.
En conclusión: el código penal no prohíbe la acusación solitaria del querellante, la pena impuesta luego de un juicio abierto por una acusación particular autorizada por un órgano ofi-cial es una pena oficial, que se inscribe dentro de una práctica acusatoria fomentada por una política criminal que le devuelve a las provincias una herramienta eficaz para cumplir su come-tido. Ello en modo alguno implica privatizar el ius puniendi ni consagrar un derecho al castigo, sino confrontar en un juicio público la acusación del ofendido con las pruebas que la sostengan, instancia a la que no ha arribado por su única voluntad sino en virtud de la autorización de un órgano jurisdiccional con funciones de control.
Por medio del proceso penal se gestionan conflictos graves cuya función principal es pacificar, racionalizar, redefinir en términos institucionales el conflicto que subyace con el delito; la regulación procesal de la acción impide la apropiación total del procedimiento por los órga-nos estatales afirmando un modelo infraccional construido en base a una teoría de la vengan-za; por el contrario, tales regulaciones permiten reconducir a situaciones de armonía, alejadas de un conceptualismo que escondió a las víctimas bajo el carácter público del derecho procesal y la indisponibilidad de la acción penal “pública”.
La regulación de la acción penal en el nuevo código de procedimiento nacional y fede-ral ley 27.063 comienza a saldar estas discusiones.

Dr. Roberto Atilio Falcone
Director Departamento de Derecho Penal
Prof. Titular de Derecho Procesal Penal
Universidad Nacional de Mar del Plata

Anuncios

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s