El Particular Damnificado. Roberto Falcone

El Particular Damnificado en el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires a partir de los últimos precedentes de la C.S.J.N. “La hora de la víctima”
Sumario:
1.- El Particular Damnificado. Concepto. Su controvertido carácter de parte. Consideraciones generales.
2.- Su intervención en la etapa intermedia y en el debate oral. Su proyección a partir de los casos “Santillán”, “Del Olio” y “Quiroga” de la C.S.J.N. La repercusión en el derecho local de la jurisprudencia de los organismos regionales de protección de los derechos humanos.
3.- Conclusiones.

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1.- EL PARTICULAR DAMNIFICADO. CONCEPTO. SU CONTROVERTIDO CARÁCTER DE PARTE. CONSIDERACIONES GENERALES.

La víctima del delito ha sido considerada en la legislación procesal penal de la Provincia de Buenos Aires por medio de la figura del Particular Damnificado .
Este rol puede ser asumido por todo sujeto jurídico, de existencia física o ideal, que resulte concretamente afectado por un delito de acción pública, aunque no sea el paciente penal, siempre que le asista un interés directo, concreto y actual, legalmente protegido por alguna norma reparatoria.
En general el particular damnificado, ha de ser el sujeto pasivo del delito incriminado, pero ello no resulta una pauta definitoria, puesto que no se ha de excluir la protección subsidiaria de otros bienes garantidos, siempre que se derive un perjuicio directo y real. Resulta insuficiente entonces, el mero deseo abstracto de justicia o un posible perjuicio futuro.
En la provincia de Buenos Aires, se recuerda, que no se admite la acción popular, que permite que el ciudadano, por un interés cívico de colaborar con la persecución penal ejerza la acción, tal como consagran algunas legislaciones (vrg España).
El código de procedimiento Penal sancionado por la legislatura bonaerense sobre la base del proyecto presentado por el Diputado Tomás Jofré, promulgado el 15 de enero de 1915, suprime al querellante por delito de acción pública, tal como se lo había regulado en el Código “Obarrio”, vedándosele al particular ofendido la posibilidad de ejercer la acción penal pública, porque no es parte en el proceso penal según la terminante redacción dada al art. 82 de dicho cuerpo legal.-
Señalaba el autor del Código que “el damnificado intervendrá en el juicio penal, pero solo con las facultades que el código establece ,para significar que no puede nunca salvar el límite de los actos expresamente enunciados .- Por el interés personal o pecuniario que se atribuye al damnificado en el resultado del juicio criminal, la disposición lo autoriza a cooperar en cierta medida al éxito de las averiguaciones y aun a la ilustración del proceso ;pero no le permite asumir el rol de una verdadera parte litigante.- Tal cosa pondría en peligro la regularidad y brevedad del juicio y menoscabaría las atribuciones del Ministerio Público, único responsable del éxito de la acción deducida.- El damnificado por el delito sólo puede ejercitar las facultades que limitativamente se le acuerdan en este código, porque interviene en el juicio de una manera excepcional”.-
Se advierte de lo expuesto que el concepto de “parte” al que alude Jofré resulta influenciado por concepciones de derecho privado, el que tiene un objeto dispositivo, que se confiere a partir de la titularidad de derechos objetivos que podrían haberse satisfecho fuera del proceso .-
En el proceso penal no existen partes que luchen entre sí por intereses propios, que tengan una contradicción de intereses, y que los persigan y defiendan en igualdad de condiciones .-
Como señala Vicente Gimeno Sendra, no cabe representarse en el proceso penal a una persona que, basándose en un derecho subjetivo ó en un interés legítimo o personal, pretenda obtener la tutela judicial frente a otra o quien demande en nombre propio una actuación de la ley (Chiovenda), sencillamente porque el titular del ius puniendi no es otro que el Estado, y su ejercicio viene atribuido a los Tribunales a través del proceso penal, único medio de satisfacerlo. Por ello, para el autor citado, parte desde un punto de vista estrictamente procesal, es aquél que postula una resolución judicial frente a otra persona (parte activa), y aquel contra quien se insta dicha resolución, con independencia de que el actor sea o no titular del derecho material hecho valer.
Reconocerle el carácter de parte procesal significa despejar la confusión que viene del derecho privado en tanto la parte es la titular del derecho objetivo que se debate en el proceso y por ello puede influir en la modificación o extinción de la relación jurídica que allí se dilucida. En el proceso penal quienes requieren la actuación de ius puniendi son sustitutos procesales, ya que solicitan la aplicación de un derecho (penal) que no les pertenece.
Entrando entonces al análisis del Particular Damnificado, no puede discutirse, frente a las facultades, por todos conocidas, que le acuerda la ley procesal bonaerense , que es una verdadera parte en sentido procesal; con todo acierto no obstante el texto legal, afirmaba el recordado Solari Brumana, que el Particular Damnificado, era parte limitada y contingente “pero parte al fin” .-
En apoyo de lo expuesto podría agregarse que los Convenios Internacionales incorporados a nuestro derecho interno por la Convención Constituyente reunida en Agosto de 1994 (art.75 inc.22),ha derogado aquél principio sentado por nuestro más alto Tribunal ,en el sentido que “el querellante conjunto o acusador particular es una mera concesión legal susceptible de suprimirse en todo tiempo” .- Ello sin perjuicio de reconocer el esfuerzo de la Corte Nacional, por rodear a la figura de algunas garantías; en efecto en “Otto Wald” resolvió “que todo aquél a quien la ley le reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional , sea que actúe como acusador o acusado, como demandante o demandado; ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio, si éste existe y tiene fundamento en la Constitución”. - Si ello es así, claramente no puede ser un tercero adherente a imagen de lo que ocurre en el proceso civil, en cuanto suprimido el actor principal no tiene motivos para seguir en el proceso. Esta interpretación sería claramente contradictoria con los derechos reconocidos en el fallo citado.
En una de sus últimas publicaciones, el insigne procesalista cordobés Clariá Olmedo, señalaba que “desde nuestro punto de vista ,estamos convencidos que el Código Penal prevé en forma insuprimible la intervención del querellante conjunto en el proceso penal.- No cabe duda de que conforme al principio de oficialidad adoptado por el art. 71, la acción penal debe ser ejercida por el Ministerio Fiscal, salvo los casos de acciones privadas, y los que están condicionados por el planteamiento previo de la instancia privada a que se refiere el art. 72.-Precisamente para los delitos previstos en esta norma, la intervención del Particular ofendido como acusador conjunto resulta impuesta .-
Con lucidez agrega D´Albora “a raíz de que el art. 3982 bis del C.C.,establece que la deducción de la querella criminal contra los responsables del hecho suspende el plazo de prescripción de la acción civil, aunque en sede penal no se hubiese pedido resarcimiento de los daños , y que cesa la suspensión al terminar el proceso penal o desistir de la querella, cabe plantearse el problema de si ante el incuestionable acatamiento a la jerarquía normativa establecida por el art. 31 C.N., pueden las Provincias soslayar la intervención del querellante en los delitos de acción pública” .-
En la misma dirección los artículos 842 y 1096 del Código Civil reconocen la existencia de una acción criminal para acusar y pedir el castigo del delincuente que no es susceptible de transacción.
Va de suyo, que de todo lo dicho, puede colegirse no sólo que el Particular Damnificado es parte, sino que su presencia es obligatoria y que la ley sustantiva le acuerda facultades que la normativa procesal no podrá desconocer .-
En el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal adoptado por la Provincia de Buenos Aires, la intervención del particular damnificado puede y debe repotenciarse; ya no puede sostenerse que es la quinta rueda del carro, que sólo actúa por venganza privada, que quienes piensan lo contrario “ponen su ingenuidad al servicio de una causa noble” como sostenía Vélez Mariconde. .- El carácter esencialmente híbrido con que lo recogiera el maestro “Jofré” ha sido superado frente a las razones expuestas , las que han sido objeto de tratamiento en los fallos dictados por la C.S.J.N en los casos “Santillán” “Quiroga” y “Del Olio” entre otros, a los que nos referiremos a continuación .

b) INTERVENCION DEL PARTICULAR DAMNIFICADO EN LA ETAPA INTERMEDIA Y EN EL DEBATE ORAL. SU PROYECCION A PARTIR DE LOS CASOS “SANTILLÁN” “ DEL OLIO” Y “QUIROGA” DE LA C.S.J.N. LA REPERCUSION EN EL DERECHO LOCAL DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS ORGANISMOS REGIONALES DE PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS.

En puridad, cuando se sanciona el código penal en 1921 la mayoría de la doctrina defendía el papel que el código de procedimiento penal de Obarrio para Capital Federal y territorios nacionales le asignaba a la víctima en cuanto la autorizaba a ejercer la acción penal y permitía el pase de la causa a plenario con la acusación de la querella; dejaba así la puerta abierta para ingresar al plenario con la sola acusación particular.
Expresaba Obarrio en la exposición de motivos del Proyecto de código de procedimiento penal para la Nación, luego ley 2372 :” la acusación no queda centrada exclusivamente en el Ministerio Público, sino que también compete al querellante, debiendo pasar la causa al plenario aun en el caso de que el procurador fiscal reclamare el sobreseimiento del imputado”. Así fue resuelto por los Tribunales encargados de aplicar dicho código.
En esa dirección Eusebio Gómez destacaba que los términos en que está redactado el art. 71 del código penal no autorizan a sostener, en la acción pública, que se haya querido proscribir el ejercicio simultáneo del derecho de querella, como alguna vez se ha pretendido. Si la supresión de ese derecho, decía Gómez, hubiese estado en la mente del legislador, se habría sancionado en términos expresos, y, sobre todo “se habría motivado de manera suficiente. Así lo exigía una reforma tan fundamental”.
En la exposición de motivos del proyecto de 1906 ni en los informes de la comisión parlamentarias se manifiesta el propósito de suprimir el derecho a querellar de la víctima. El art. 71 del código penal es la reproducción del art. 75 del proyecto de 1906.
Del mismo modo, el proyecto de 1891, en sus artículos 87 a 94, regulaba el ejercicio de la acción, no prohibiendo, ni mucho menos, el ejercicio privado. El silencio en su exposición de motivos es categórico dice Eusebio Gómez, para agregar que “si el codificador hubiese querido abolir la intervención del querellante en los delitos de acción pública, hubiera considerado a la denuncia como suficiente instancia privada, sin acordar también el derecho a promover acusación” como se recoge en el art. 72 inc. 2 del Código Penal . Pero Jofré pensaba lo contrario, como se dijo, que el art.71 del código penal había suprimido el derecho de querellar a la víctima. De la misma opinión era Rodolfo Rivarola. Ambos sostenían que la acción penal la debía iniciar el juez, aunque luego debía continuarla el fiscal….concepción hoy superada .
En el derecho penal Argentino tanto Soler como Nuñez admiten que sea el Congreso de la Nación el encargado de legislar sobre el ejercicio de la acción penal. El primero de los autores mencionados dice: ”Dada nuestra forma de organización política, según la cual la facultad de dictar el C.P. corresponde al Congreso, sólo éste tiene autoridad para fijar la extensión, duración y alcance de las penas, de manera que el C.P. debe contener, necesariamente, disposiciones que, en apariencia, presentan naturaleza procesal; pero que, en realidad, son de derecho sustantivo" .
En igual sentido que Soler, Ricardo Nuñez: “La acción penal representa, de tal manera, según los conceptos del Código Penal, no un derecho puramente formal de solicitar justicia ante los tribunales, requiriendo la actuación de la ley penal, sino la potestad de castigar en sí misma como derecho sustancial constitutivo de uno de los presupuestos de la imputación penal. Esa es la concepción material de la acción penal. Por pertenecer a la punibilidad del delito, tratándose del Derecho penal común, su regulación corresponde al Congreso (Constitución, art. 67 inc. 11)” .
También resulta coincidente Maier: “Pienso como Nuñez, que el régimen de las acciones penales, de su ejercicio y su extinción, al menos entre nosotros pertenece al derecho penal material, no sólo porque sus reglas, en definitiva, representan condiciones para la punibilidad de un hecho, sino, también, porque se trata de decisiones políticas básicas, que definen el sistema penal y que deben regir igualitariamente para toda la República, razón de ser racional de la delegación por las provincias del poder legislativo en el Congreso de la Nación para sancionar ciertas leyes comunes (C.N. art. 75 inc. 12), en una decisión contraria al modelo federativo utilizado por nuestros constituyentes para lograr el texto de nuestra Constitución Nacional; sin embargo la traza de la frontera entre el derecho penal material, contenido del código penal, y, por tanto, competencia reguladora del Congreso de la Nación, y el Derecho Procesal Penal, contenido de los códigos de procedimientos y, por tanto Derecho local, según la tesis dominante, revela zonas grises, y es, por ende, en última instancia, arbitraria: el paradigma de tal arbitrariedad han sido, tradicionalmente, y no sólo en nuestro derecho, precisamente las reglas relativas al ejercicio y a la extinción de las acciones penales, montadas a ambas zonas del derecho penal. Pienso, también, que una pacífica pertenencia de estas instituciones al código penal desde hace muchos años, entre nosotros, autoriza a resolver el problema de la manera indicada a comienzos del párrafo –al menos hasta que una discusión sobre el punto no varíe esta sentencia” .Entender lo contrario podría provocar el insólito caso de que los códigos procesales derogasen el código penal con regulaciones mucho más estrictas sobre la prescripción de la acción penal.
A esta interpretación hoy se oponen un número importante de destacados procesalistas penales a cuya cabeza podemos citar a Alberto Binder.
“Si se ha aceptado que deban ser las mismas provincias quienes deban organizar el proceso es razonable también que ellas organicen el poder requirente y así sea aceptado sin mayor discusión. Si la acción está vinculada al poder requirente de los ciudadanos de cada provincia, es lógico que sea cada estado provincial el que deba establecer las condiciones que llevan a poner en marcha los órganos de la persecución penal y el poder penal que ellas han organizado...En la medida que las provincias van adoptando sistemas acusatorios que le dan al Ministerio Público un papel preponderante en la organización de la investigación y en la persecución penal se va haciendo más notorio que carece de sentido que sea el Congreso Federal quien establezca, por ejemplo, las prioridades (principio de oportunidad) de esa persecución penal cuando esas prioridades están íntimamente vinculadas a las realidades locales y a las propias características y organización del derecho de los órganos requirentes y judiciales de cada provincia y sus posibilidades de actuación. En la medida en que nuestro país estaba inmerso en sistemas inquisitivos las doctrinas que señalaban que la regulación de la acción penal, en tanto pensada como acción penal pública, era poder federal, parecían razonables porque el papel del Ministerio Público –y con mucha más razón el papel de la víctima- era absolutamente irrelevante” .
El ius persequendi es para Binder derecho local, lo que sumado al principio de última ratio autoriza a las provincias a regular lo relativo al ejercicio de la acción penal para responder con mejor eficacia a las necesidades que demandan sus realidades locales.
En la misma sintonía los nuevos códigos de procedimiento penal que se han sancionado recientemente (p.ej. Chubut, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Santa Fe) parecen poner en crisis las afirmaciones del penalismo clásico , en tanto le reconocen a la víctima la facultad de instar la acción penal y promover en soledad el debate oral cuando no corresponde el sobreseimiento.
Tales facultades no habían sido reconocidas por la ley procesal penal bonaerense hasta la última reforma (ley 13.943), que sólo admitía su intervención subsidiaria en caso de abandono de la acusación en el debate oral, como surge claramente de la lectura del art. 368 del C.P.P. en función del art. 451 del mismo código según la reforma de la ley 13.183.
Uno de los más destacados procesalistas de la Provincia de Buenos Aires, Pedro Bertolino, niega que el art. 368 faculte al Particular Damnificado a ejercer la acción penal, sólo alega en el debate oral, esto es, formula peticiones luego de producida la prueba.
Anteriormente habíamos sostenido que la intervención que la ley procesal le deparaba al final del debate no implicaba el ejercicio de la acción toda vez que aquella había sido promovida por el agente fiscal al requerir la elevación de la causa a juicio .
La interpretación precedente no puede mantenerse. La acusación penal en el proceso acusatorio se ejerce en dos momentos, al presentarse el requerimiento de elevación a juicio –aquí se concreta objetiva y subjetivamente la acción penal- y al final del debate cuando se formulan las conclusiones definitivas. Esta interpretación es la que surge del fallo “Del Olio” de la C.S.J.N citado precedentemente.
Por lo tanto el Particular Damnificado ejerce la acción penal en el debate oral cuando el fiscal abandona la acusación.¿ Por qué lo afirmo? :
Porque hasta la última reforma al juicio oral bonaerense se arribaba con el caballo de la persecución penal pública montado por un solo jinete, el fiscal, según la feliz expresión de Cafferata Nores . Pero si este jinete se baja, la ley autoriza a enancarse y continuar con el galope al Particular Damnificado. Esto es así; si el fiscal en el debate oral dice que el hecho es atípico y requiere la absolución y el Particular Damnificado dice : el hecho es típico, está probada la autoria penalmente responsable y solicita la condena; si el Tribunal oral absuelve, ¿Qué hace el código bonaerense? lo autoriza a interponer de motu propio recurso de Casación, y el tribunal de Casación puede resolver que tiene razón el Particular Damnificado y como este caso es de
Casación sustancial, podría condenar. Podemos discutir se puede o no imponer pena, pero puede condenar. Es decir si a un sujeto que luego de pasar por el calvario del proceso se lo puede condenar por el recurso de casación del Particular Damnificado, si puede lo más, cómo vamos a sostener que no puede lo menos, esto es acusar en el juicio oral.
Por otra parte, no olvidemos que para llegar al juicio oral el P.D. debió sortear exitosamente varios obstáculos: el primero: que un juez no sobresea al imputado. El P.D. no fue con su caso a golpear las puertas de un tribunal y dijo quiero un juicio contra este imputado. No. Hasta hoy, por lo menos, fue enancado en el caballo que conducía el único jinete de la persecución con facultades para abrir el juicio: El ministerio Público Fiscal. La ley procesal lo subió al caballo del ministerio público.
Sin embargo creo que esto es insuficiente, que el P.D. debe intervenir al cierre de la etapa preparatoria con facultades de formular su acusación particular.
En contrario a la posición iniciada por Velez Mariconde y Soler con el Código de Procedimiento Penal para la _Pcia de Córdoba en cuanto expulsaba al particular ofendido del proceso, negándole en consonancia con el Código de Procedimiento Penal italiano de 1913 “poder de iniciativa alguna en cuanto al ejercicio de la acción penal”, lineamiento seguido por Ricardo Levente al proyectar el código de procedimiento penal para la Nación (ley 23.984) ,autores como Carrara sostenían que “ por los principios constitutivos y esenciales del derecho, es preciso reconocer que bajo un punto de vista meramente abstracto, el derecho de promover querella por el ofendido y perseguir ante la autoridad civil hasta que se haya obtenido la pena no puede sufrir restricción y límites “ Y este es el criterio que ha impuesto la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Santillán” “Quiroga” y “Del Olio” .
En forma progresiva la Corte le ha ido reconociendo mayores facultades; primero en “Santillán” : el derecho a sostener la acusación ante el abandono del ministerio público fiscal; ahora en “Del Olio” :el derecho a acusar al cierre de la etapa preparatoria, lo que constituye una carga procesal si pretende sostener la acusación en el debate oral, todo ello presidido por la internacionalización y globalización de los derechos humanos, derechos que deben ser reconocidos en el ámbito bonaerense. De lo contrario en la República Argentina existirían víctimas de primera, las amparadas por el código nacional y de segunda, p.ej. las de la provincia de Buenos Aires .
No resulta ocioso destacar que la incorporación a nuestro derecho interno de diversos Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos por decisión de la Convención Constituyente de 1994 (art.75 inc.22 C.N.) ha obligado a repensar esta cuestión. - .-La víctima tiene un derecho a la jurisdicción como enseña Bidart Campos ó a la tutela judicial efectiva como señala Gimeno Sendra que “obliga al órgano jurisdiccional a dictar una resolución motivada ,fundada en derecho, congruente con la pretensión penal , y a ser posible, de fondo, en la que bien se disponga el archivo del procedimiento, por haberse evidenciado la ausencia de alguno de sus presupuestos que condicionan su apertura , o bien se actúe el ius puniendi como consecuencia de haberse probado un hecho punible y la participación en él del acusado ,ó se declare la inocencia y se restablezca el derecho a su libertad “. Estos conceptos claramente se desprenden de “Santillán” respecto de la intervención que le cabe al querellante particular en el debate oral. De este modo se concreta el derecho a ser oído.

a) Pero la Corte fue más lejos aun al resolver la causa “Del Olio”, al reconocerle al querellante la facultad de sostener la acusación siempre y cuando la haya concretado objetiva y subjetivamente mediante el requerimiento de elevación a juicio; si no lo hizo, el querellante pierde los derechos procesales vinculados al acto precluído . Es decir que la acusación se integra con el requerimiento de elevación a juicio y con la conclusión final solicitando condena. Pero además resolvió, que el querellante no es más adhesivo en la etapa intermedia; su acusación es independiente de la que formule el ministerio público. Por lo tanto la ley procesal penal bonaerense debe reconocerle el derecho a ingresar al debate oral con su acusación particular.
Si hasta el 5 de setiembre de 1992 se le reconoció al querellante particular en el ámbito del código nacional el derecho a formular su acusación y abrir en soledad el debate oral, derecho que ahora vuelve a afirmar la corte nacional, por qué razón este mismo derecho no habrá de ser reconocido al particular damnificado bonaerense, si el fundamento es de carácter sustancial, como se verá a continuación. ¿Por qué razón la Corte nunca declaró la inconstitucionalidad de la acusación del querellante particular que ejercía la acción penal? Más aun, ¿por qué lo autoriza ahora?
¿Este derecho se ve obstaculizado por no estar recogido en el código penal tal como ocurre en el derecho italiano (arts 120-126)? , si como sostenemos nosotros la acción penal es derecho sustancial, no local:
Si el querellante en el código nacional a partir de la causa “Del Olio” puede abrir por su sola voluntad el debate oral cuando el juez no está de acuerdo con el sobreseimiento solicitado por el fiscal; si a partir del fallo “Santillán” el retiro de la acusación por parte del fiscal no enerva la facultad del querellante para solicitar condena, y si dicho alegato habilita al Tribunal oral a dictar sentencia, cabe preguntarse “qué repercusiones tienen estos fallos sobre el derecho local”. A mi juicio reconocen derechos sustantivos a la víctima constituida en Querellante o Particular Damnificado que resultan operativos, que deben ser reconocidos también por los ordenamientos procesales locales, con independencia de las facultades de las legislaturas provinciales.
Maier al referirse a la supuesta inconstitucionalidad del desistimiento tácito en los delitos de acción privada, recogidos en el código nacional, señala: No puede existir duda en afirmar que el Congreso de la Nación obra dentro de sus límites de competencia legislativa cuando dicta la ley penal para toda la Nación (C.N.,art. 75 inc.12): de este modo, si se parte del supuesto que los artículos 422 y 423 del C.P.P. Nación modifican al Código Penal, 59 inc.4, en cuanto agregan nuevas causas de extinción de la persecución penal, o dicho de otro modo, interpretan auténticamente el alcance de la renuncia, como modo de extinción de las acciones penales privadas, como lo hace el fallo de referencia, la solución parece clara en el sentido de la vigencia nacional –no meramente local- de las reglas discutidas. El título de la ley o la portada del libro en el cual aparecen esas reglas no puede inducirnos a error sobre la competencia legislativa, pues el Congreso Nacional tiene competencia para dictar ambas clases de reglas, las penales y las procesales penales: el problema reside sólo en establecer el ámbito reducido o amplio de su vigencia. En todo caso, frente a una regla del Congreso de la Nación el único problema del intérprete consiste en establecer si ella tiene alcance nacional o solamente local, pues el parlamento nacional posee a contrario de las legislaturas provinciales, ambos tipos de facultades o competencias legislativas , de modo que la regla nunca puede ser inválida, por exceso de su poder constitucional, de manera general; el único caso de invasión en la competencia legislativa de otro órgano que puede acometer el Congreso de la Nación en este contexto es, precisamente, el inverso: invasión de las competencias legislativas locales por la sanción, con pretensiones de vigencia en todo el territorio de la República, de una regla claramente procesal, según la opinión dominante, pero el caso no se resuelve por la invalidación total de la regla, sino, antes bien, por la reducción de su vigencia al ámbito territorial o de asuntos penales para el cual el Congreso Nacional conserva competencia. Así, el argumento principal de la sentencia referida, invasión legislativa, resulta inexistente y se ofrece en contra de sus conclusiones
Si se comparte esta opinión las reglas que regulan los derechos del querellante particular en el código de procedimiento penal nacional (arts 346,347, 393 y ccs), repotenciadas a partir de los fallos de la Corte Nacional en “Santillán, “Quiroga” y Del Olio”, al haber sido dictadas por el Congreso de la Nación y referirse al ejercicio de la acción penal por el particular ofendido, tienen naturaleza sustantiva; reconocen garantías constitucionales a la víctima, de las cuales no puede ser privada por el ordenamiento local, ya que complementan el art.71 del código penal. Por lo tanto estos derechos pueden ser ejercidos en la provincia de Buenos Aires, lo que lleva a facultar al acusador particular a formular requerimiento de elevación a juicio al concluir la etapa preparatoria y a formular acusación autónoma en el debate oral.
Sin embargo este último alegato está condicionado a que se haya formulado requerimiento de citación a juicio, ya que como dijo la Corte nacional, si no concretó objetiva y subjetivamente su acusación, precluye su derecho a hacerlo en el debate oral. La acusación en el debate oral se integra con el requerimiento de elevación a juicio. La ley procesal penal bonaerense debe adecuarse en la próxima reforma a tales exigencias. Lamentablemente en este aspecto la reciente ley 13.943 de reforma al código procesal penal no siguió esta orientación ya que el P.D. sólo puede formular el requerimiento de elevación a juicio si el ministerio público en sus dos jerarquías peticiona el sobreseimiento. No admitió el legislador que pudiera ingresarse al debate oral con dos acusaciones.
En suma las facultades reguladas en el Código de Procedimiento penal nacional para la víctima, sancionado por el Congreso de la Nación, según la interpretación dada por la corte nacional en los fallos citados, importan derechos sustanciales que rigen para todo el país, importan una modificación sustancial al ejercicio de la acción penal..
b) Conviene recordar los fundamentos expuestos por la Corte respecto de la intervención autónoma del querellante en “Santillàn” : “ la exigencia de acusación, como forma sustancial de todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula” .-Hasta aquí el más alto tribunal, en la misma línea argumental que venimos sosteniendo desde hace años, descarta una eventual violación a la defensa en juicio.- Pero además agrega otro argumento que resulta crucial para resolver definitivamente la cuestión:
“ que aún cuando el aquo estimase, en el marco de atribuciones que le competen en materia no federal, que la norma procesal ofrece distintas interpretaciones posibles, caso en el que no debió optar por aquélla que......ha ido en desmedro de una adecuada hermenéutica de las normas en juego, con serio menoscabo de los derechos asegurados por la Constitución Nacional al privar al particular querellante, a quien la ley le reconoce el derecho a formular acusación en el juicio penal, de un pronunciamiento útil relativo a sus derechos, pues esta interpretación dejaría aquél vacuo de contenido” .
Recordamos que el ejercicio de tal derecho está condicionado a que haya concretado el requerimiento de citación a juicio al cierre de la etapa preparatoria; en caso contrario algunos tribunales de capital federal le impiden a la querella alegar en el juicio; sólo puede preguntar sobre la prueba a través del Ministerio Público fiscal; otros tribunales lo separan, bien de oficio, o a pedido de parte .
No quedan dudas , que frente a dos interpretaciones posibles, debe acogerse la que asegure los derechos de los intervinientes en el proceso del mejor modo ; y ello, claro está, lleva a reconocerle al Particular Damnificado una intervención amplia en el proceso penal, similar a la que la Corte, reconoció para el querellante particular.- Y si la solución que se ofrece, perfectamente legal, se aleja de la idea originaria del legislador bonaerense, recordemos la vieja metáfora de Radbruch “la ley es como una nave que cuando parte deja al legislador en el muelle”.
C ) CONCLUSIONES:
El proceso penal, y en mayor medida en este aspecto el derecho penal, han limitado las legítimas expectativas de la víctima. En palabras de Hassemer “el derecho penal estatal surge precisamente con la neutralización de la víctima. El control del delito deja de ser tarea de la víctima, socialmente tolerada, para pasar a ser competencia del Estado, que se convierte en exclusivo detentador del monopolio de la reacción estatal, correspondiéndole también en exclusiva la reacción violenta del interés de la víctima, a la que, a su vez, se le prohíbe con la conminación de una pena castigar por sí misma la lesión de sus intereses”
La víctima reclama a fines del siglo XX señala Maier “no solo acceso al procedimiento como acusadora de un hecho punible que la tiene por protagonista y la ofende, sino también, aún cuando no asuma ese papel, el derecho a ser informada de las vicisitudes del mismo y a ser protegida en él”.-
Los fallos citados de la C.S.J.N.. in re “Santillán”, “Del Olio” y “Quiroga”, tendencia receptada en los códigos de procedimiento penal de la ciudad autónoma de Buenos Aires (Ley 2303; arts 207, 244 y ccs) , Chubut ( Ley provincial 3155; arts 37, 38, 298, 329 a 345) y Santa Fe (ley 12.734; arts 16, 97 inc. 7, 287, 329 y ccs) le han reconocido al particular damnificado la facultad de formular acusación y abrir autónomamente el juicio.
La nueva regulación del P.D. en el código de procedimiento bonaerense, también le reconoce este derecho, cuando el juez de garantías no está de acuerdo con la solicitud de sobreseimiento del agente fiscal o del defensor. De este modo se le garantiza al P.D. el derecho a ser oído. En el debate oral podrá acusar y sostener la acusación fiscal no obstante el retiro que pueda realizar el funcionario público (art. 368), tendencia que se ha impuesto a partir de los precedentes de la C.S.J.N. citados, y recogidas en las últimas reformas procesales ya mencionadas.
Se discute jurisprudencialmente si el fiscal debe ir al debate en el caso en que el ministerio público en todas sus jerarquías instare el sobreseimiento del imputado, al no existir un interés público en la persecución; algunos tribunales entienden que el querellante particular debe concurrir en soledad al juicio oral. No se estima necesaria en este supuesto la presencia del fiscal porque el control de legalidad en el debate recae sobre el tribunal; no se considera necesario que el fiscal vaya al juicio oral sólo a tomar café como ha sostenido nuestro amigo Javier De Luca. Es cierto que podrían plantearse algún supuesto de nulidad, suspensión del procedimiento a prueba, o excarcelación respecto de los que deberá dictaminar el P.D. previo a resolverse. Estos son temas en los que se debe seguir avanzado ya que plantean nuevos desafíos al proceso penal. En tal sentido la ley procesal penal debe velar por los derechos de la víctima, bastante desprotegida hasta la reforma comentada.
Por último, el Estado se ha obligado a proveer a los ciudadanos sometidos a su jurisdicción una debida protección judicial cuando algunos de sus derechos hayan sido violados. La razón principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligación de “garantizar el derecho a la justicia de la víctima”, entendiendo a la persecución penal, como un corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener una investigación judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en la que se establezca la existencia o no de la violación de su derecho, se identifique a los responsables y se les imponga las sanciones pertinentes”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha avalado expresamente la jurisprudencia supranacional en los mismos términos. Así el voto del ministro Maqueda en Fallos 326:2805. Ha dicho la Corte que “la jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente en las condiciones de su vigencia” (art. 75 inc. 22, párr. 2º, C.N.), esto es tal como rige en el ámbito supranacional, y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.
Por ello no cabe sino concluir que la facultad de formular acusación en el debate oral y exigir de los tribunales un pronunciamiento de mérito a su respecto no pueden ser desconocida.
La citada regulación permite sumar a las opciones que el sistema prevé otras de igual significación. En la primera etapa, la investigación penal preparatoria también persigue como finalidad la reparación del daño que el delito le ocasiona a la víctima (sanción informal), alienta la discontinuidad de la violencia penal con una clara orientación al modelo de solución de conflictos; de allí el archivo sujeto a condiciones (sanción informal) y la posibilidad del imputado de obtener el sobreseimiento cuando compensa social y positivamente su culpabilidad mediante actos posteriores de restauración que implican un reconocimiento a la validez de la norma y una reparación, como se dijo, a su quebrantamiento.(art. 323 inc. 7) . En tales casos la acción no ha producido daños materiales diversos de la lesión ideal de la norma y por tal razón el legislador está justificado para tener por compensada la culpabilidad; es decir: el acto de infidelidad al derecho es posteriormente negado por su reconocimiento mediante un comportamiento de defensa del orden jurídico (Bacigalupo).
En esta etapa la aplicación de criterios de oportunidad queda bajo la órbita del Ministerio Público que es quien en definitiva dirige la política criminal en un modelo acusatorio. La víctima puede requerir la revisión del archivo ante el fiscal general, quien será en definitiva, el que determine la prosecución o no de la pesquisa. No obstante, si la etapa preparatoria se ha clausurado y la víctima constituida en Particular Damnificado formuló acusación, debe requerirse su consentimiento. De este modo se articulan satisfactoriamente las relaciones entre el Ministerio Público, quien conserva en exclusividad el monopolio de la investigación y los intereses del ofendido. La reciente reforma de la ley 13.943 prevé que en el caso de solicitar el fiscal el archivo posterior a la acusación fiscal se requiere anuencia del fiscal general y se deberá correr vista al P.D. por quince días para que continué con el ejercicio de la acción penal, en caso contrario se produce su extinción.
Si durante la investigación penal preparatoria, no se utilizaron estas vías alternativas tendientes a reparar el daño causado por el delito, se deben profundizar otras respuestas, entre las cuales se encuentra la punitiva, que ha sido reconocida como un corolario del derecho de la víctima a la tutela judicial efectiva. Esta es una cuestión directamente vinculada a los derechos y garantías personales que tienen protección en la Constitución Nacional. Los lesionados no pueden ser privados de este derecho, reconocidos, como se dijo, en los artículos 842 y, 1.096 del C.C., en cuanto admite “la acción criminal “para “acusar y pedir el castigo”, art 72 inc. 2 del C.P en cuanto reconoce el derecho de acusación y 347, 393 y ccs del C.P.P.N en cuanto autoriza al querellante particular a ejercer la acción penal. La pena también constituye una respuesta eficaz para reparar la humillación que importa la comisión del delito, al restablecer en la víctima, su dignidad, respeto y confianza, además de comunicar a la sociedad que la norma infringida sigue vigente.
La provincia de Buenos Aires debe encontrar respuestas adecuadas para enfrentar los desafíos que su realidad local le presenta; por ello en una primera etapa se regularon criterios especiales de archivo (principio de oportunidad) que permitieron la paralización de la acción penal y su desistimiento en el debate oral (art. 368) con prescindencia de la regulación sustantiva. Los tribunales provinciales aplicaron dichos criterios dejando afuera de la respuesta punitiva a los delitos bagatelares.
El proceso acusatorio no reclama una titularidad exclusiva de la acción penal, siendo perfectamente compatibles con este modelo teórico formas autónomas, libres y subsidiarias de acción popular dirigidas a integrar la acción del Ministerio Público en defensa de los derechos e intereses individuales o colectivos, ofendidos por el delito; a solicitar y donde sea necesario a remediar la inercia culpable de los órganos públicos (Ferrajoli).
En suma, la internacionalización y globalización de los derechos humanos representan los nuevos principios inspiradores de una víctima protagonista frente al delito
En esa dirección la reforma al código bonaerense asumiendo los compromisos internacionales sobre Derechos Humanos, reconoce a los ciudadanos recursos sencillos y rápidos ante jueces y tribunales competentes a fin de obtener amparo contra actos que violen sus derechos fundamentales (arts 8, .25 y ccs, Convención Americana de Derechos Humanos; art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 13 -entre otros- de la Convención contra la Tortura y otros tratos penales crueles inhumanos o degradantes e informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Nros 28/92 y 29/92 en los que se señala que el derecho a querellar constituye una derecho fundamental del ciudadano).
En esta línea argumental sostenía Bidart Campos “…hay un principio constitucional indudable que damos por implícito entre los que hacen al proceso penal….la legitimación del querellante en los delitos de acción pública…conduce a sostener que, con o sin actuación del Ministerio Público el proceso penal debe ser impulsado, tramitado y concluido”, criterio muy difícil de desplazar con alegatos de otra índole .
Por último quiero alertar sobre una concepción del derecho penal y del bien jurídico en particular bastante desatendida por los procesalistas penales; el bien jurídico tutelado es un concepto funcional para abrir camino a una criminalización ilimitada; la idea de tutela es indispensable para legitimar la confiscación de la víctima; sin embargo el concepto en el derecho penal clásico se identifica con la violación de derechos subjetivos de la víctima (Feuerbach); por lo tanto su voluntad debe ser tenida en consideración a la hora de decidir sobre su lesión.
Hasta que una próxima reforma reconozca con mayor amplitud los derechos constitucionales que le asisten a la víctima en el proceso penal, es tarea de los tribunales ir abriendo el camino.
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Dr. Roberto Atilio Falcone

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2 comentarios en “El Particular Damnificado. Roberto Falcone

  1. Ezequiel Ferrer dijo:

    Hola, buenas tardes. Mi nombre es Ezequiel Ferrer y soy ayudante docente en la UBA. Mi intención, es solicitarles la cita bibliográfica precisa del artículo del Dr. Falcone relativo al particular damnificado, para ser utilizada en un trabajo de investigación.

    Muchas gracias.

  2. Juan dijo:

    Hola Ezequiel.
    El trabajo de Falcone lo encontras en la Revista de Derecho Procesal Penal de Rubinzal Culzoni “La actividad procesal del Ministerio Público Fiscal – Tomo III”, 2008-2.-
    Saludos.

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