Cuestiones procesales vinculadas a la represión del Tráfico ilegal de sustancias estupefacientes. Roberto Falcone

I) Introducción.
II) Los actos definitivos e irreproductibles. Concepto. Presupuestos básicos.
III) Registro domiciliario. Allanamiento nocturno. Hallazgos casuales.
IV) Algunas cuestiones vinculadas a la prueba pericial.
V) Interrogatorio del imputado en el lugar del hecho. “Las cosas dichas”. Secuestros instructorios. Jurisprudencia de la C.S.J.N.
VI) Correlación entre la acusación y el fallo. Tenencia de Estupefacientes con fines de comercialización. Elemento subjetivo del tipo no intimado en la acusación fiscal. Figuras penales alternativas en la ley de drogas. Comercio, Transporte, Almacenamiento. Nulidad de sentencia. Hecho diverso.

I) INTRODUCCIÓN.
La inquietud que genera el problema social del tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicos alcanza tal intensidad, que con frecuencia, la cuestión criminológica y político criminal del mismo relega el problema jurídico, es decir el problema de la aplicación del derecho vigente a los casos que se juzgan ante los tribunales.
Ello se advierte en la utilización por el legislador de delitos de peligro abstracto, en el que se adelanta la punición a situaciones que, en algunos casos, están demasiado lejos de la afectación de la salud pública como bien jurídico colectivo, creando tipos penales con menores exigencias probatorias, es decir, con un contenido de ilicitud a veces leve y reprimido con penas muy severas.
Parece oportuno destacar que la multiplicidad de acciones recogidas en los convenios internacionales sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y psicotrópicos, requiere de un análisis, aunque sea muy breve, acerca del bien jurídico tutelado por las normas que castigan el tráfico de drogas, con el propósito de dejar fuera de la prohibición todas aquellas conductas que se orientan al autoconsumo de sustancia estupefacientes, cuya punición resulta claramente inconstitucional cuando se realizan sin trascendencia a terceros .En un ilustrado comentario a un fallo del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata, en el que se encuadró la tenencia de una pequeñísima cantidad de estupefacientes para consumo personal como una autopuesta en peligro que cae por fuera del ámbito de protección de la norma, el autor, Marcelo Colombo, señalaba que la argumentación es atractiva pero se apoya en un axioma que no es tal que deslegitima toda su posterior construcción lógica. Ello así porque la salud pública como bien jurídico tutelado es un bien jurídico plural, que como tal trasciende la disposición estrictamente individual que de él pueda realizar uno de sus ciudadanos cotitulares mediante su autopuesta en peligro . Y decía bien Colombo “para que opere el consentimiento de la víctima el sujeto debe ser titular del bien jurídico, debe tener una facultad de disposición absoluta sobre éste” . Sin embargo en los delitos de peligro abstracto propios en los que se aprecia una relación más o menos inmediata con bienes jurídicos individuales o individualizables, la regla es que la realización de la conducta típica lleve implícita la peligrosidad genérica de la acción; y quedará excluida la tipicidad cuando no se presente esa peligrosidad que caracteriza -en general- a esa clase de conductas. En este grupo se incluyen a los delitos contra la Salud Pública, en tanto tienden a proteger las condiciones necesarias para hacer posible la salud individual de un grupo social, como una colectividad más o menos difusa . No estamos frente a un bien jurídico supraindividual en el que se puede prescindir de constatar la peligrosidad de la acción en relación con el bien inmaterial que se protege.

Por ello es que en aquél caso se rechazó en base a las circunstancias de hecho que la salud pública, más allá de lo afirmado por la norma resultara afectada, por lo que sólo cabría analizar la posible afectación de la salud individual del tenedor o de un tercero, que en un ámbito reservado, recibiera parte de la droga suministrada por el tenedor para consumirla en ese momento. Si se omite este análisis estaríamos frente a un bien jurídico aparente, ante concepciones formalistas que se eximen de indagar en qué casos el objeto de la tutela resulta afectado. Corresponde entonces que analicemos dicho supuesto bajo el prisma de la autolesión, del daño autoinfligido y de la legitimidad de intervención del derecho penal cuando no se ocasiona daños a terceras personas, tal como lo proponen entre otros Enrique Bacigalupo en algunos fallos del Tribunal Supremo español, y desde la doctrina Zaffaroni y Bustos Ramírez entre otros . Como se dijo, el derecho penal no puede utilizarse para castigar conductas autolesivas o autodegradantes moralmente; esta fundamentación es incompatible con la concepción del ciudadano capaz de formarse un juicio y adoptar decisiones en forma autónoma, aún cuando puedan derivarse autolesiones (p.ej. conducir sin casco, sin cinturón de seguridad, esquiar sobre hielo, escalar, etc). Y no debe temer que ante la asunción de estos peligros el Estado intervenga con la pena, en una clara actitud paternalista que desconoce que sólo está legitimado a intervenir para prevenir daños a terceras personas. La inexistencia de un pragma conflictivo veda terminantemente la posibilidad de intervenir . La conminación penal sólo es admisible si lo demanda la protección de un tercero o la generalidad.
El legislador argentino, a mediados de la década del setenta, al sancionar la ley 20771 se alineó claramente en la política estadounidense que declaraba la guerra contra las drogas. La persecución se dirigió contra el consumidor delincuente, ya que con su conducta ponía en peligro la seguridad nacional y favorecía la subversión, además de sostenerse que de “no haber consumidores no habría traficantes”. Así lo entendió la C.S.J.N. en el caso “Colavini”.
La “guerra contra las drogas” se inició en los años setenta cuando el presidente de los Estados Unidos Richard Nixon destinó un presupuesto inicial de seis millones de dólares para combatir el fenómeno criminal, en el que el adicto era considerado un delincuente cuyo castigo resultaba imprescindible para derrotar al tráfico ilícito de estupefacientes.
A principios del año 2000 el presupuesto norteamericano era de 17.800.000 millones de dólares y los resultados, ateniéndonos a las cifras, poco creíbles que se mencionan eran pobrísimos.
La propia oficina de la Casa Blanca ha debido reconocer que Estados Unidos es el mayor consumidor mundial de cocaína, marihuana y está entre los grandes de la heroína. Alrededor de 750.000 de los 28 millones de consumidores de drogas ilícitas son arrestados anualmente. La severidad de las sentencias no tiene límites, ya que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido que una condena a prisión perpetua sin posibilidad de libertad condicional por la posesión de 677 gramos de cocaína no constituye una pena inusual y cruel. Estas sentencias “excesivas” provocaron la renuncia del juez Lawrence Irving, quien refirió “no puedo seguir haciéndolo”. Otro juez federal preguntó si en los días por venir él y sus colegas tendrían que hacer valer la defensa de Núremberg que rezaba “sólo obedecíamos órdenes”, para justificar las miles de personas que se están condenando a penas de prisión por décadas.
La Comisión Estadounidenses de Condenas estimó que en 15 años de vigencia, la ley contra el abuso de drogas ocasionará que la proporción de los encarcelados pase a la mitad del total, y teniendo en cuenta el tiempo de prisión promedio que cada infractor cumple (77 meses), cada reo nuevo le costará a los contribuyentes 109.000 dólares.
Como es sabido, en la “guerra” lo primero que se pierden son los derechos y sus primeras víctimas son las garantías. Por ello cada día son más frecuentes los desalojos, redadas, requisas indiscriminadas, las confiscaciones de licencia para conducir, la supresión de beneficios federales. La ciudad de Atlanta llegó a imponer un toque de queda para los menores de 17 años a las 11 p.m.
La demagogia vindicativa y populista se exhibe con desenfado. Así Al Edwars, senador del Estado de Texas, propuso que se corte un dedo al delincuente por cada sentencia relacionada con las drogas, Tomas Sharp, senador del Estado de Delaware, “azotarlos públicamente”, Ronald Reagan, por su parte, “ejecutarlos porque se lo merecen” y William Bennett, el famoso ex Zar contra las drogas de Bush, “decapitar a los malditos traficantes”.
El tráfico ilícito se dirige también contra el vicioso, porque el consumidor, según expusiera Nancy Reagan cuando su esposo era aún presidente, “es cómplice de un asesino”. Estereotipo que el juez Douglas y la Corte Suprema americana instalaron en el imaginario social en el criticable fallo, de orientación positivista “Robinson vs California”, en 1962: “ser un adicto a las drogas es ser un muerto andante…Los dientes se le habrán podrido; habrá perdido el apetito y el estómago y los intestinos no le funcionaran apropiadamente…Los rasgos buenos del carácter desaparecen y surgen los malos. Los órganos sexuales se afectan. Las venas se colapsan y aparecen cicatrices lívidas y rojizas. Furúnculos y abscesos atormentan la piel; un dolor persistente aflige el cuerpo. Los nervios se rompen; se desarrollan crispaciones nerviosas. Temores imaginarios y miedos fantásticos abrasan la mente y algunas veces resultan en una locura total. A menudo también viene la muerte, demasiado pronto…Este es el tormento del adicto a las drogas; ésta es la plaga de ser uno de los muertos andantes”.
La política prohibicionista no ha logrado los resultado perseguidos, menor producción, mayores precios y consecuentemente menos consumidores, por la dificultad de adquirir la droga; por el contrario, ha permitido florecer el negocio de los traficantes y su ineludible corolario de corrupción.
Esta política de doble moral permite esconderse a quienes más ganan con la criminalización, los traficantes, mientras que jóvenes adictos y “mulas” invaden las cárceles en tanto que el negocio se expande. Es una política en la que sólo pierden las víctimas.
El modelo de persecución americano considera a la droga una verdadera amenaza a “la seguridad nacional”, lo cual ha prohijado una feroz intervención (militar, policial y económica) en los países productores, principalmente en los latinoamericanos Colombia, Perú y antes Bolivia.
Hasta el año 2007 se mantuvo la estrategia o iniciativa “Andina”, una estrategia represiva que se basa en el apoyo de los E.E.U.U. a los países de la región si cumplen con la establecida por la Drugs Act de 1986 que se obtiene a partir de determinadas condiciones políticas. Se exige a los países la reducción anual de una determinada cantidad de producción de droga (coca) y el respeto de los derechos humanos. Cada año el Congreso de los Estados Unidos evalúa la lucha contra las drogas de los países que reciben asistencia económica. Si la certificación es negativa, el país pierde la ayuda militar, económica y de desarrollo, pero además, Estados Unidos vota contra aquél país en los organismos crediticios internacionales.
Todo ello impulsa a “repensar las drogas”, adaptando la legislación criminal a las necesidades de cada país, al establecimiento de una política criminal realista que disminuya los efectos negativos del consumo, rectificando la orientación positivista que imponía la persecución del binomio traficante-adicto como lo proponía Nerio Rojas, porque esta equiparación del traficante inescrupuloso con la víctima ha provocado una estigmatización del adicto, alejándolo de la posibilidad de ser incluido en el sistema de salud.
Hay que tener en cuenta que la dureza de la intervención penal no ha producido resultados alentadores; que el aumento permanente de detenidos refiere casi pura y exclusivamente a consumidores o tenedores de pequeñas cantidades. Cabe adoptar una política social más abierta y solidaria con el consumidor, tal como lo expusiera la C.S.J.N. en el caso “Arriola”, direccionándose el sistema penal hacia el tráfico de drogas organizado, el contrabando, tráfico de precursores químicos, lavado de activos de origen delictivo, garantizando a su vez el derecho a la salud de los consumidores. Debe implementarse una política criminal realista y racional, cuyos ejes pueden encontrarse claramente en el fallo “Arriola” citado. Resulta imperioso afirmar la intervención del derecho penal en el caso de los conflictos más graves pero, por su carácter subsidiario, debe a la par incentivarse la implementación de programas de educación, prevención, asistencia, tratamiento, reducción de daños, dejándose así a la pena como última ratio. Las estadísticas de la región, incluidas las de los Estados Unidos, demuestran que la persecución penal se dirige, en general, contra los sectores más desfavorecidos de la sociedad al tiempo que los grandes capomafias, fruto de estas políticas, consolidan sus ganancias, las que por cierto no invierten en economías débiles sino en los países consumidores. Es allí donde debe apuntar el derecho penal.
Declararle la “guerra a las drogas”, como lo anuncian algunos políticos en la actualidad, obliga a tener presente como dijera Douglas Husak que “después de todo la guerra no puede ser realmente contra las drogas, puesto que no cabe arrestarlas, enjuiciarlas ni castigarlas”. La guerra contra el deletéreo fenómeno de la drogadicción requiere de una activa intervención estatal, garantizando el derecho a la salud, proponiéndole al adicto programas alternativos para recuperarlo.
Es preciso deshacer la imagen del consumidor como un ser disocial, desviado o enfermo. Los problemas sociales asociados al consumo de drogas suelen ser síntomas de otros problemas mayores difíciles de erradicar. Es por ello que, cuando un país cuenta con un extendido y consolidado sistema sanitario y de asistencia social para toda la población, solidaridad social, una más justa distribución de la riqueza y un elevado desarrollo humano se pueden implementar políticas de control casi opuestas sin que se origine un grave daño social o personal para sus destinatarios. Suecia y Holanda con sus políticas antagónicas, son una muestra palpable de lo expuesto.
Pero también debe tenerse en cuenta que la profunda crisis existente en los fines que hoy se le adjudican al derecho penal, pretendidamente convertido en instrumento orientado a la prevención de peligros, buscando una seguridad que sólo puede garantizarse por fuera del propio derecho penal ya que no puede desconocerse que la seguridad tiene límites empíricos y normativos que imponen convivir con el riesgo, ha provocado una desarticulación en la administración de justicia, no sólo argentina sino mundial cuyos efectos negativos no cabe desconocer. El derecho penal se ha convertido en un instrumento de lucha, de “combate”, combate frente a las drogas, contra la corrupción, contra la criminalidad organizada, contra el terrorismo internacional, contra la criminalidad grave por citar la denominación de cinco leyes presentadas en Alemania en los últimos años, que lo presenta como “sanalotodo” frente a los problemas más diversos.
La confianza ilimitada en la pena, la licencia que se han tomado otras regulaciones, tal es el caso del derecho civil cada vez más desplazado por el derecho penal, provoca que desde algunos sectores políticos, no sólo argentinos, se pronuncien los discursos más disparatados ofreciendo respuestas punitivas frente a los más diversos problemas sociales. Así el ministro del interior alemán Wolfgang Schäuble quien en un informe del 17/12/2005 propone el encarcelamiento de los peligrosos, que no se les puede probar que han cometido un hecho punible pero que tampoco se los puede expulsar a su país porque "estarían más seguros detrás de las rejas alemanas”. Se observa en este pensamiento la violencia estatal del nacionalsocialismo “quien delinque será un delincuente habitual y nunca más será inofensivo, tal como Joseph Goebbels lo formuló en su diario, en conversación con Hitler, además de agregar: “Esto es lo que nunca nuestros juristas comprenderán”. Por cuánto tiempo podrá resistir nuestro estado de Derecho a tales acosos, los jueces del Tribunal Federal de Karlsruhe declararon inconstitucionales una serie de normas destinadas a proveer de seguridad a costa del cercenamiento de derechos individuales, pero ¿por cuánto tiempo? Este es el desafío del estado constitucional de derecho…..
Hoy el derecho penal es pertrechado como instrumento de lucha que debe brindar seguridad, llevarnos a un mundo mejor. Un instrumento de “lucha” y “combate” contra la criminalidad pero también de defensa contra nuevos peligros. Aparece entonces un derecho penal que no mira hacia el pasado, que junto al proceso penal se proponen jugar fuerte, para lo cual abandonan la referencia a la persona, la proporcionalidad de la respuesta al ilícito y la culpabilidad, los fines de protección y cuidado, la presunción de inocencia. Se consideran a los presuntos autores de delitos como enemigos internos imponiéndose una suerte de razón de Estado; este derecho penal iliberal va ganando espacio cuando se introducen reformas incompatibles con el derecho penal de la ilustración, tales como las penas desproporcionadas, los delatores, agentes encubiertos, personas de confianza, informantes, arrepentidos, agentes provocadores, encarcelamiento preventivo duradero con fines sustantivos.
Vuelvo a destacar que es preciso conjugar el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito, ya que un sistema que no se preocupa por combatir de manera eficaz la delincuencia, no es nada más que una especie de “suicidio institucional “ según la feliz expresión de Douglass Cassel, pero ello debe hacerse dentro de un modelo que podríamos llamar de “eficiencia con garantías” planteado desde hace más de dos siglos por el eminente procesalista penal alemán Karl Mittermaier, esto es un sistema de procedimiento criminal que garantice al mismo tiempo los intereses de la sociedad y los de libertad individual de la persona sometida a proceso.
Frente al modelo constitucional del “debido proceso” aparece otro denominado “del control del delito” (Herbert Packet), que prioriza la rápida represión del crimen y castigo del delincuente, partiendo del preconcepto de que el imputado es culpable, motivo por el cual debe restringirse todos sus derechos, encarcelarlo a fin de que la sociedad perciba que se lucha contra la delincuencia aún cuando luego deba ser absuelto por falta de pruebas ó porque el hecho no constituya delito.
El crimen debe investigarse, los primeros momentos de la instrucción sumarial son decisivos ya que el sumario persigue como finalidad acreditar la comisión del delito y la individualización del autor, por ello, iniciaremos el análisis de las primeras medidas de coerción real que deben adoptarse durante su tramitación, tratando de cumplir con todos los recaudos legales a fin de evitar nulidades que conspiren contra el ejercicio del poder sancionatorio estatal y le permitan al delito rendir sus frutos. Por ello es que se hizo esta pequeña introducción, porque al delitos hay que perseguirlo pero dentro del modelo constitucional del debido proceso.

II) LOS ACTOS DEFINITIVOS E IRREPRODUCTIBLES.

CONCEPTO.
Según surge de la Constitución nacional “nadie puede ser penado sin juicio previo” y juicio es sinónimo de debate, de contradicción. En una audiencia oral y pública la tesis de la acusación y la defensa permiten hacer brillar el conocimiento como fuente de saber, posibilitando que un tribunal imparcial dicte sentencia.
Sin embargo la prueba, como actividad procesal que permitirá formar el convencimiento psicológico de los jueces, a veces, no puede diferirse al debate oral. Hay hechos cuya acreditación se produce antes, de lo contrario, el Estado debería renunciar a probar un determinado hecho. No puede esperarse al debate oral, tal como ocurre con los actos definitivos e irreproductibles que se realizan durante la instrucción preparatoria.

PRESUPUESTOS BÁSICOS.
Tradicionalmente se reconoce como presupuesto, que autoriza la práctica de un elemento probatorio en modo anticipado, a la irrepetibilidad entendiéndose ésta como irrepetibilidad material, es decir que el acto no puede repetirse en la vista pública en atención a datos como la muerte o incapacidad física o psíquica del testigo o en el caso de la pericia a la fungibilidad de la materia objeto de la intervención.
Los presupuestos básicos que autoriza la práctica de un elemento probatorio en modo anticipado básicamente son dos. Esta es la irrepetibilidad y la previsibilidad extremos ambos íntimamente unidos y cuya interpretación pasa, en primer lugar, por lo del concepto de irrepetibilidad más esencial que el segundo.
A este respecto y en una primera aproximación, no cabe duda, que de la irrepetibilidad absoluta o su extrema dificultad es el que viene a justificar el conferimiento de valor probatorio a las diligencias sumariales y en ello en función del necesario aseguramiento de la investigación fáctica, y en tanto, permanezcan inalteradas las garantías procesalmente exigibles.
En línea pues, con esta idea de excepcionalidad el concepto de irrepetibilidad ha de ser interpretado de forma restrictiva en tanto que una ampliación del mismo unida al hecho real de extensa duración de los procesos, puede dar lugar al entendimiento como una diligencia irrepetible la que en realidad no lo es.
A su vez la irrepetibilidad en lo relacionado a la prueba anticipada, y a diferencia de otras figuras, ha de ir unida a la previsibilidad de tal evento siendo así que la misma puede ser consustancial a determinados actos o coyuntural o esporádico en otro supuesto.
Así, FERRUA distingue entre una irrepetibilidad congénita al acto y siempre verificable ex ante (antes del juicio) asimilable a diligencias tales como las intervenciones telefónicas, los secuestros, etc., otra irrepetibilidad por efecto sobrevenido pero afecta caso en sí mismos reproducibles destacando aquí, en especial, los interrogatorios y careos ante circunstancias subjetivas que impiden su realización futura. (21)
Vamos a decir pues que los presupuestos básicos para autorizar la prueba anticipada son:
La irrepetibilidad: Debe entenderse como la circunstancia que recae sobre algunos o varios aspectos de los hechos investigados, identificados con los medios de pruebas, de los cuales es posible extraer elementos susceptibles de valoración, una vez que sean debidamente incorporados al juicio, pero que en momentos propios de la instrucción no es posible conservar dichos elementos sin el peligro de un acontecimiento, claramente previsibles, que haga imposible absolutamente producir la prueba en el juicio. La irrepetibilidad puede distinguirse a través de dos aspectos:
La irrepetibilidad; estructuralmente congénita al acto o consustancial, que por su naturaleza no podrán repetirse razón por la cual estos no surtirán los efectos valorativos que la Ley ha dirigido para estos en el juicio. Tales actos son los que se clasifican como urgentes, y que en algunos casos, sino en la mayoría coinciden con la restricción de algunos Derechos Fundamentales de la persona objeto de la investigación.
Doctrinas Extranjeras citan como Ejemplos en esta clase de actos, las intervenciones Telefónicas, el secuestro de objetos relacionados con los hechos, y sobre todo los sujetos a la no devolución en razón de su tenencia ilícita, Registro de lugares, allanamientos de Morada, inspecciones oculares, el reconocimiento en rueda de personas, y el reconocimiento de objetos. Esencialmente esta clase de irrepetibilidad, coincide con la imposibilidad de reproducir en el juicio estos actos con igual eficacia y valoración tanto para la acusación como para la defensa.
Los actos definitivos e irreproductibles deben ser conceptualizados en oposición a los actos de investigación. Estos últimos se llevan a cabo durante la instrucción preparatoria y sólo tienen valor para fundar la acusación. El art. 326 del C.P.P. italiano en cuanto atribuye un carácter meramente preparatorio de la acción penal los separa claramente.
Los actos definitivos e irreproductibles son aquellos que no pueden renovarse en las mismas condiciones de su ejecución originaria, p.e.j. el reconocimiento en rueda de personas o “reconocimiento propio”, es un acto definitivo, habida cuenta que, en orden a ser empleado como prueba en el juicio, y así fundar una condena, no es necesario repetirlo y mejorarlo procesalmente. El art. 200 del C.P.P.N menciona los registros domiciliarios, reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones……..siempre que por sus características se deben considerar definitivos e irreproductibles. En cambio constituye un anticipo probatorio la declaración del testigo que se encuentra gravemente enfermo e imposibilitado de concurrir al debate.

III) ALLANAMIENTO DE DOMICILIO.
Entre las denominadas medidas de coerción procesal, entendidas como restricciones al ejercicio de derechos personales o patrimoniales, sea del imputado o de terceras personas, impuestas durante el curso del proceso penal, y tendientes a garantizar el logro de sus fines se encuentra –entre otras- el registro domiciliario, considerada como forma accesoria, al no tener un fin en si misma, sino que tiende a garantizar la efectivización de otras medidas coercitivas principales, vrg, el secuestro, la detención.
El registro domiciliario es un acto de coerción real, limitativo de una garantía constitucional, consistente en el franqueamiento incluso compulsivo de un lugar cerrado aun en contra de la voluntad de quien está protegido por la garantía.
La inviolabilidad del domicilio, además de estar protegida en el art. 18 de la Constitución Nacional, encuentra amparo en los artículos 11.2 C.A.D.H., y 17 P.I.D.C.P.
La carta magna prescribe que una ley especial determinará en que casos y con que justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. El código penal, establece al respecto dos figuras penales tuitivas del domicilio: arts 150 y 151.
Corresponde a los códigos procesales regular tales excepciones, estableciéndose en principio que sólo los jueces pueden disponer la injerencia.
En la Provincia de Buenos Aires, por el contrario, la reforma de la ley 13078 al art. 59 del código procesal faculta al fiscal a proceder al allanamiento de domicilio en el caso de que existan “fundados motivos que le permitan presumir que existe peligro en la demora”. En este caso tiene que poner en conocimiento del juez de Garantías la medida y comunicarle su ejecución; si el juez dentro de las 48 horas no observa la diligencia, la misma queda convalidada.
Esta disposición ha sido extraída del parágrafo 105 I de la Ordenanza Procesal Penal alemana y según la interpretación formulada por el Tribunal Constitucional alemán ( Bundesverfassungsgericht, BverfG) “el peligro en la demora debe estar fundado en hechos referidos al caso concreto. Meras especulaciones, estimaciones hipotéticas o presunciones independientes del caso o basadas únicamente en la experiencia criminalística cotidiana no son suficientes”. La ordenación por parte de la autoridad judicial ha de ser la regla, no la excepción.
Es sabido que el art. 18 de la Constitución Nacional asegura la inviolabilidad del domicilio, como también de la correspondencia epistolar y los papeles privados...”
El derecho a la intimidad hogareña garantizado en la cláusula constitucional examinada no es absoluto conforme dispone el art. 28 de la misma carta fundamental, pudiendo ser limitado “por las leyes que reglamentan su ejercicio” (C.N. art,14).
La cuestión que suscita la reforma es si éste derecho “ha sido alterado por las leyes reglamentarias” (C.N., 28), alteración que podría experimentar si queda a merced de la urgencia de una de las partes intervinientes en el proceso penal.
El fiscal como actor penal lleva adelante la investigación bajo el control de un Juez de Garantías, que ubicado en forma equidistante de las partes, asegura que el proceso sea una contienda leal presidida por el principio de igualdad de armas.
Que la propia parte que lleva adelante la investigación, con las urgencias propias de dicha etapa decida discrecionalmente en que casos puede allanarse un domicilio conlleva una evidente desigualdad que aniquila la estructuración del proceso penal bonaerense como juicio de partes. Al mismo tiempo deja al imputado sometido al poder del actor penal en una clara relación de sujeción que violenta la garantía del art. 18 de la C.N.
No estamos seguros de que como sostuvo la C.S.J.N. in re “Fiorentino Diego S/ tenencia de estupefacientes” no resulta exigencia del art. 18 de la C.N. que la orden de allanamiento emanen de los jueces, y ello porque la libertad con que las provincias pueden reglamentar la garantía siempre es relativa. Así bajo el pretexto de reglamentación y ante el aumento de la criminalidad, una provincia podría autorizar en su legislación a la policía en casos graves y urgentes ó cuando peligre el orden público al allanamiento del domicilio prescindiendo de la intervención judicial, y creemos que en tal hipótesis nadie dudaría de su inconstitucionalidad. Además en la Provincia de Buenos Aires su constitución exige en el art 24 que la orden de allanamiento sea emitida por un juez.
Obsérvese que el código de procedimiento penal de la provincia de Córdoba (ley 8123), que también adjudica al fiscal la investigación penal preparatoria, sólo permite que un juez autorice el allanamiento del domicilio, por encontrarse en una situación de mayor objetividad para evaluar la procedencia de una medida que importa una perturbación a un derecho fundamental (arts. 36 inc. 1 del C.P.P. y 45 Const. Pcia de Córdoba). El art 329 faculta al fiscal de instrucción a solicitar el allanamiento, pero si el juez entiende que no se dan los supuestos formales y sustanciales está autorizado a rechazar la medida. Ello porque como enseña Franco Cordero en su derecho procesal penal italiano, el juez no es un mero convalidador de lo que solicitan el fiscal y la policía.
El artículo 224 del C.P.P.N. autoriza el allanamiento del domicilio cuando hubiere motivos para presumir que en determinado lugar existiesen cosas vinculadas a la investigación del delito, o que allí puede efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad, el juez ordenará por auto fundado el registro del lugar.
Tal como se ha visto, el allanamiento de morada debe ser dispuesto por el juez mediante auto fundado. Ello permitirá el control de las razones que han llevado al magistrado a autorizar la medida perquisitiva. No se olvide que la exigencia de que el auto sea fundado (art. 123 C.P.M.P.), resulta condición necesaria para hacer caer la garantía y su omisión coloca a la resolución en un clarísimo supuesto de nulidad absoluta. Pero además, el código rodea a su ejecución de una serie de requisitos, reglamentarios de la garantía constitucional, que no son disponibles.
En el código de procedimiento penal de la Nación las decisiones que restringen derechos del imputado (registro domiciliario, interceptación de correspondencia, comunicación telefónica, detención, dictado de Prisión Preventiva, se encomiendan al juez de la instrucción).
La exigencia de motivación de estas injerencias, obedece al propósito de evitar la arbitrariedad en las decisiones judiciales, permitiendo la revisión por los órganos que tienen facultad de control sobre las mismas. Ello permite cumplir una función de prevención general positiva, en cuanto la sociedad puede advertir que los jueces no actúan arbitrariamente. Además se exige, previo a su dictado, se verifique si son proporcionales, necesarias, subsidiarias, e idóneas en función del fin que se persigue.
El Tribunal Constitucional español ha reiterado en diversas resoluciones (S.S.T.C. 62/1982, 13/1985 y 37/1989) que la fundamentación es necesaria para que el afectado pueda apreciar y, en su caso, controlar la razón que justificó, a juicio del órgano judicial, el sacrificio del derecho fundamental.
Debe destacarse que en dicho país una interpretación realizada por la vía de la Real Orden del 13 de marzo de 1895 disponía que los resultandos y considerandos donde se han de exponer los motivos que determinan y abonan los autos de procesamiento, prisión, registro de morada, detención de la correspondencia y otros análogos, consten en las actuaciones con letra manuscrita, no tolerándose fórmulas estampilladas que sustituyan el razonamiento peculiar e inexcusable en cada caso.
El Auto del Tribunal Supremo del 18 de julio de 1992, aplicable también a los supuestos de entrada y registro, establece que la motivación actúa, a su vez, la proporcionalidad de modo que, a mayor trascendencia de la decisión, mayor exigencia respecto de la motivación y añade que, el hecho de que, en muchas ocasiones, las decisiones no estén motivadas en los términos que son exigibles, no puede ser un factor determinante de la aceptación de esta práctica, más o menos generalizada.
La Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II ha señalado que los motivos y razones que justifiquen la medida pueden surgir: a) del propio decisorio, si el magistrado desarrolla la argumentación sobre la cual reposa la medida, b) de otra pieza procesal a al cual el auto se remite inequívocamente y c) de las constancias arrimadas al proceso con anterioridad al dictado del auto; en este último supuesto deben encontrarse perfectamente aclaradas las razones que justifican hacer excepción al resguardo constitucional. Ello porque como señala el juez alemán Denker “el juez de instrucción reparte entradas sin saber la función que se representa”.
Y en estos supuestos cobra singular importancia las facultades de control a cargo del poder judicial. Así: como dijera el juez Petracchi al emitir su voto in re “Fernández Prieto”: “el control judicial de la razonabilidad de cada medida de coerción en concreto y el consecuente deber de los agentes comprometidos en ella de especificar la información que la determinó no ha sido resignado”...“que ante supuestos como el presente, la intervención judicial recobra su más prístina función republicana, toda vez que el control judicial es la vía que ha de garantizar al ciudadano frente a toda actuación estatal injustificada. Los jueces estan obligados a examinar las razones y los antecedentes que motivan el pedido de las autoridades administrativas y no se encuentran facultados para ordenar medidas cautelares -reales o personales- sin expresar sus fundamentos, ó, como en el presente, de apoyarlas con argumentos de baja ley”; en sentido concordante el voto emitido por el mismo magistrado in re “Yemal Jorge y otro” fallada el 17 de marzo de 1998 con nota de Alejandro Carrió, “Fundamento de las órdenes de allanamiento: alcanza con que los funcionarios retengan los motivos in pectore?”. En este voto el Dr. Petracchi, con citas de precedentes americanos, sostuvo que en virtud de la garantía de la inviolabilidad del domicilio, una orden de allanamiento solo puede ser válidamente dictada cuando median elementos objetivos idóneos para fundamentar una mínima sospecha razonable de que en el lugar podrían encontrarse elementos que prueben la comisión de algún ilícito penal. Y la mera expresión de sospecha del funcionario público -en el caso la Dirección General Impositiva- no constituye esa base objetiva.
Si el allanamiento debe sustentarse en una base seria se aprueba la nulidad del secuestro como consecuencia de una orden expedida en base a un llamado anónimo. El registro de las dependencias de las habitaciones de un hotel se calificó como un supuesto de nulidad absoluta declarable de oficio en un caso similar (art. 123, 167 inc. 3, 168 párrafo 2 del C.P.P.N.).
La presencia del juez en el lugar exime de la presentación de la orden de allanamiento, pero igualmente debió disponerlo por escrito.

EL LUGAR A ALLANAR.
El lugar debe estar precisado en la orden; si existen dudas debe acudirse al padrón municipal. No merece objeción si se describe la finca, sus linderos o se señalan las calles transversales. Se prohíben las “ordenes en blanco”, siempre debe ser sobre un lugar determinado. Pero una orden de allanamiento con errores materiales no se equipara a los casos de inexistencia de orden o de órdenes de tal laxitud que puedan considerarse en blanco. Estas últimas situaciones permiten nulificar el procedimiento cumplido por agentes estatales sin autorización judicial o con una autorización tan amplia que equivale a su ausencia. No es lo mismo ingresar a un domicilio sin orden de un juez que ingresar con una orden judicial defectuosa (Cafferata Nores, Cod Comentado, pág 519).
El capítulo II del Título III “Medios de prueba” se titula registro domiciliario y requisa personal.
A mi criterio el concepto domicilio que surge de la norma excede el del derecho civil, toda vez que es comprensible tanto del lugar habitado, dependencias cerradas, como así oficinas administrativas, establecimientos de reunión o recreo o cualquier otro lugar cerrado que no está destinado a habitación particular. Se excluyen los pasillos, paliers, halls, azoteas, cocheras y jardines, por no tener conexión interna con la morada. Por el contrario, la disidencia de la Sala IV en la causa “Martinez da Silva” afirma que la garantías se extiende a un campo, aun cuando pueda ser visualizado desde el exterior por terceros, ya que se trataba de un terreno explotado, donde residían los encargados de la actividad ganadera, contando con alambrado perimetral. Por lo tanto no se anula la expectativa de privacidad que puede ser reclamada por un tercero (C.S.J.N. “Rayford”); en el caso, se trataba de un sujeto que estaba siendo observado por Gendarmería –estaba anoticiada de un ingreso de mercadería ilegal proveniente de Paraguay- quien luego de hacer una llamada por celular se internó en la maleza perteneciente a un campo privado, siendo seguido por los funcionarios públicos quienes también observaron la llegada de dos canoas y personas que comenzaron a bajar paquetes conteniendo 90 kgrs de marihuana. La mayoría de la Sala IV entendió reunidos los requisitos del art. 227 del C.P.P.N convalidando el secuestro de la droga, con lo cual estoy absolutamente de acuerdo.

EL CONSENTIMIENTO.
El allanamiento supone la inexistencia de consentimiento por parte de la persona que tiene derecho a excluir a terceros del domicilio. Su anuencia significa una colaboración con el acto a cumplir que enerva el primer obstáculo jurídico consistente en la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio. Si no se cuenta con la voluntad expresa o presunta de quien pueda consentir, ese obstáculo podrá ser superado únicamente mediante la medida llamada allanamiento de domicilio.
El allanamiento sostuvo la Corte Nacional en el caso “Fato”, con fecha 24 de marzo de 1988, “supone necesariamente una actividad dirigida a vencer la voluntad de su titular, lo que a su ver, no ocurría en el caso, pues el condenado había prestado su consentimiento para el ingreso del personal policial. Al no ser este un caso de allanamiento, según el Procurador, no tenía sentido examinar si se daban o no las situaciones de excepción que autorizan el ingreso sin orden.
A partir de los casos “Fiorentino” (Fallos 316-1752), “Cichero” (Fallos 307-440), “Hansen” (Fallos 308-2447) según la Corte no puede haber un consentimiento tácito a un allanamiento domiciliario. Como dice Alejandro Carrió, la Corte explica que “la mera ausencia de reparo no puede equipararse a una autorización suficiente”.
No deben quedar dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización para la inspección, por eso algunos tribunales exigen que sea expreso, voluntario y anterior a la diligencia.
A pesar de lo expuesto no pueden establecerse fórmulas rígidas, desoyendo las peculiaridades de cada caso. Lo que se extiende a los casos en que la persona que lo prestó estuviera privado de su libertad, caso “Fernández Victor” resuelto por la C.S.J.N..
El consentimiento, en suma, debe ser expreso y voluntario, emitido libremente, esto es sin mediar error, intimidación o violencia, dado por un sujeto que comprenda la significación del acto a realizarse, exigiéndose una grado de coincidencia entre lo manifestado y la voluntad real del afectado. Ya no puede tener cabida en nuestro derecho aquella fórmula que escondía graves transgresiones “no opuso reparos”; los derechos fundamentales son indisponibles.
Va de suyo que todas estas garantías deben observarse cuando lo registrado es una habitación de hotel, pensión o establecimiento similar, a los que cabe considerar desde el punto de vista constitucional como domicilio. En puridad se necesita la orden de allanamiento siempre que se trate de un lugar cerrado en el que temporaria o permanentemente desarrollen su actividad personas, con cierto grado de privacidad o intimidad, cualquiera sea la causa de su vinculación con el lugar.
En primer lugar el resultado de la diligencia debe constar en acta que habrá de labrarse de conformidad con lo normado por los artículos 138 y 139 del C.P.P.N., exigencia que la ley impone en todos los casos, pero además cuando el registro deba efectuarse en un lugar habitado o en sus dependencias cerradas, sólo podrá realizarse desde que salga hasta que se ponga el sol. Y únicamente “se podrá proceder a cualquier hora cuando el interesado o su representante lo consienta, o en los casos sumamente graves y urgentes, o cuando peligre el orden público”. De ello nos ocuparemos más adelante.
Las actas, siguiendo a Clariá Olmedo “son las piezas escritas que la ley exige para dejar constancia en autos, con fidelidad y autenticidad, de actos regularmente cumplidos mediante el relato de ellos….consiste en un relato escrito de una determinada actividad procesal penal, donde consta el lugar y fecha de la actuación, los intervinientes, el objeto, las diligencias practicadas, las exposiciones verbales, las descripciones, relaciones observaciones, etc., la que una vez cerrada y firmada se introducirá al expediente en forma definitiva”. A tenor de lo normado por el art. 979 incs 1 y 4 del C.C., dichas actas son instrumentos públicos y sus atestaciones dan fe (art. 987 del C.C.).
El art 138 del C.P.P.N. señala que el funcionario público que intervenga en el proceso, cuando deba dar fe de los actos cumplidos en su presencia, de tratarse del juez o fiscal será asistido por el secretario y los funcionarios de policía o fuerzas de seguridad por dos testigos que no podrán pertenecer a la repartición cuando se trate de actos definitivos e irreproductibles, tales como secuestros, inspecciones oculares, requisa personal.
El acta que cumple con las exigencias del art. 139 que establece los requisitos formales y de contenido con relación a los objetivos que los actos deben cumplir constituye un instrumento público que hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiera enunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia (art. 993 C.C.). Ello como enseña Ricardo Nuñez “sin perjuicio de la libre valoración que le corresponde al tribunal o juez de la causa respecto de la fuerza de convicción de los hechos afirmados y de las declaraciones receptadas en el acta”.
En este sentido el Tribunal Oral Federal de Mar del Plata resolvió: “En el proceso penal los hechos y circunstancias que resulten relevantes pueden ser acreditados de cualquier modo, y ello representa una pauta a tener en consideración frente a lo normado por el art. 979 del Código Civil. Con otro giro, “aún cuando el acta labrada por los funcionarios intervinientes es un instrumento público, su eficacia probatoria está sujeta a la libre apreciación del juez. En tal sentido el acta hace fe mientras no se formule querella de falsedad; pero no prejuzga la libre valoración de los hechos atestados o de las declaraciones recibidas en la misma. La libre valoración, conservada por el magistrado de los hechos atestados o de las declaraciones recibidas en el acta misma, debe entenderse referida a la parte del acta que atañe directamente a la prueba. El principio en virtud del cual el juez es soberano valorador de la prueba y reconstructor de los hechos materiales, no podía detenerse ante la fe asegurada a los actos públicos hasta impugnación de falsedad. Mientras el juez no puede negar la verdad de los hechos atestados y de las declaraciones recibidas puede, sin embargo, asignarles a los unos o a las otras un valor de credibilidad, una interpretación, una significación, diferente o hasta contraria de aquella que el oficial público ha creído captar. En otras palabras, mientras no se pueda negar la realidad histórica de los hechos atestados como ocurridos en presencia del oficial público y de las declaraciones hechas en los sentidos consignados en el acta, la apreciación tanto de unos como de las otras continúa libre. (ver Giovanni Leone, Tratado de Derecho Procesal Penal”, T I pág 594/595). En el mismo sentido que Leone puede consultarse a Manzini, cuando señala que “la autenticidad de los hechos reflejados por el funcionario público no pueden considerarse como plena prueba, de lo contrario no se exigiría el juicio del magistrado” (ver Manzini, Vincenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Ejea 1951 T IV págs 529/530).
En relación al lugar y fecha del acto, se exige la expresión del día, mes y año, pero su nulidad por incumplimiento de tales exigencias sólo podrá declararse cuando aquella, en virtud de los elementos del acto y de otros conexos, no pueda establecerse con certeza.
Si las actas carecen de la firma del secretario actuante, se encuentran afectadas de un vicio que las torna de ineficacia absoluta, por lo que procede la declaración de nulidad de oficio.

ALLANAMIENTO NOCTURNO.
El art. 225 del código de procedimiento penal de la Nación prohíbe la ejecución de la orden de allanamiento en horario nocturno a excepción de que el interesado preste su consentimiento o en casos sumamente graves y urgentes, o cuando peligre el orden público.
La prohibición mencionada contemplada también en los códigos de procedimiento penal italiano de 1913, art 234 y 1930, arts 333 apart. 1 se ha dispuesto “a favor de la tranquilidad doméstica…… esos lugares no son requisables entre las siete de la noche y las siete de la mañana, salvo orden escrita en los casos urgentes…..medida así la tregua pierde la reminiscencias aldeanas, en cuanto dependía del ciclo noche –día”, ello en referencia al código anterior al de 1988 que prohibía penetrar al domicilio “ después de una hora de la puesta del sol, y mientras faltara una hora para la salida del sol” .
Los casos sumamente graves y urgentes quedan a consideración del magistrado interviniente quien debe indicar los motivos que encuadran en la excepción; la situación de peligro del orden público se caracteriza cuando corre riesgo la tranquilidad social según enseñaba Sebastián Soler. Queda claro entonces, que tratándose de circunstancias de excepción, y como la vigencia de las garantías no requieren de justificación, es el magistrado quien debe motivar el auto que autoriza la irrupción bajo sanción de nulidad.
La inobservancia de las exigencias impuestas por la ley procesal ocasiona por los motivos expresados precedentemente la nulidad de la diligencia, ya que el vicio invalidante compromete el orden público, produciendo resonancia más allá del interés de las partes. Algunos autores entienden que la diligencia no debe nulificarse aun cuando la prueba obtenida en violación de la garantía resulta ilícita, negando que pueda ser valorada en el proceso.

HALLAZGOS CASUALES.
Si bien el exclusivo objeto de la diligencia de registro domiciliario debe ser el delito investigado, sin que deba extenderse a otras infracciones, de hecho sucede que durante su ejecución se descubren otros presuntos delitos cometidos.
Frente a esta hipótesis la C.S.J.N avaló el secuestro de objetos ajenos a la competencia del tribunal que ordenó el allanamiento.
Si bien la ejecución de la orden de registro domiciliario no puede convertirse al decir de la mejor doctrina en una “excursión de pesca”, resuelta incuestionable el valor del secuestro de objetos que guardan relación con otro delito, siempre que no se extienda fuera del ámbito abarcado por la autorización judicial; es que la intimidad domiciliaria ha sido desguarnecida por el mandamiento judicial y los preventores están obligados a actuar en función de lo dispuesto en el art. 184 inc. 5 del C.P.P.N. Es un principio general de la instrucción que los jueces pueden ordenar medidas urgentes y necesarias aún cuando no se haya podido determinar su competencia territorial.
La conclusión precedente está en consonancia con el último párrafo del art 224 en cuanto dispone que “si en estricto cumplimiento de la orden de allanamiento, se encontraren objetos que evidencien la comisión de un delito distinto al que motivó la orden, se procederá a su secuestro y se le comunicará al juez o fiscal interviniente”.
La jurisprudencia norteamericana en el caso “Horton vs California” ha legitimado el secuestro de objetos sin la orden correspondiente cuando se encontraren a “plena vista” (plain view doctrine), es decir cuando se advierten a través de la percepción directa de los funcionarios que llevan adelante el registro domiciliario. Por el contrario si las pruebas no están a simple vista o el funcionario se dedica a requisar luego de secuestrados los objetos enumerados en la orden excediéndose en su cometido, el hallazgo es nulo.
Precisando lo expuesto cabe manifestar nuestra adhesión a la doctrina de la “plain view” establecida por la Cámara Nacional de Casación Penal, si bien en este supuesto invalidando el hallazgo del estupefaciente.
En tal sentido el tribunal mencionado ha decidido que: “ corresponde decretar la nulidad del secuestro de material estupefaciente efectuado en el marco de un allanamiento ordenado a efectos de proceder al secuestro de un arma de fuego si, las dimensiones del tablero de luz en el cual se encontraba oculta la droga impide suponer que allí pudiera encontrarse un arma de fuego pues, ello pone en evidencia que el personal policial se atribuyó facultades que no emanaban de la orden de allanamiento, ampliando el objeto de la pesquisa en clara violación al derecho a la intimidad”.
Una vez llevada a cabo la diligencia, los preventores no pueden afrontar un nuevo registro. En tal supuesto necesitan una nueva orden judicial.
En D´Acosta, la C.S.J.N. fallo del 9 de enero de 1987, entendió que: “la orden de allanamiento que regula la ley procesal, no constituye un acto por el cual el juez delega su imperium en un funcionario de policía u otra autoridad, susceptible de ser utilizado discrecionalmente por ésta, sino que por el contrario, es un mandato singular que se agota con el cumplimiento de la orden, y que no habilita nuevas entradas. En efecto, la protección constitucional del domicilio no se puede anular absolutamente, porque esto le estaría aun vedado a los jueces, y la orden de allanamiento sólo tiene por efecto franquear este domicilio al único fin de realizar una diligencia concreta. Por cierto, mientras dura la diligencia se encuentra enervado el derecho de exclusión del habitante de la morada, de modo que carecerían de eficacia las objeciones que pretendiera oponer a cualquier acto que constituyera una ampliación del objeto de la pesquisa, porque su intimidad ha sido en concreto desguarnecida por mandato judicial…..la diligencia…cesa con la consecución del objeto al que se refería la orden o con el abandono del domicilio por parte de la autoridad” (Ministros Fayt, Petracchi y Bacqué).

MEDIOS ELECTRONICOS.
La disposición legal en análisis permite la utilización de transmisión electrónica de la orden tales con el fax, el e-mail y el uso de la firma digital (art. 2 de la ley 25.506).

IV) ALGUNAS CUESTIONES VINCULADAS A LA PRUEBA PERICIAL.
En este acápite sólo habremos de referirnos brevemente al valor probatorio del dictamen pericial que no puede determinar el grado de pureza del estupefaciente secuestrado. Y ello así porque se argumenta que la falta de acreditación del grado de toxicidad del enervante obsta a tener por configurada la materialidad del hecho.
La importancia del tema no puede ser omitida ya que toda condena por tráfico ilícito de estupefacientes requiere de la identificación del cuerpo del delito, y esa identificación exige recurrir a la prueba pericial en cuanto posibilita determinar su naturaleza y grado de pureza.
La pericia realizada en la fase de la instrucción por peritos oficiales, con un elevado grado de especialización, y con la posibilidad de intervención de las partes (art. 258), es considerada prueba pericial y en general ratificada en la audiencia oral sin la presencia de los técnicos, quienes por razones prácticas se los exime de concurrir a los tribunales orales. Ello sin perjuicio, claro está, de los derechos de impugnación por parte del imputado.
La Cámara Nacional de Casación Penal en la causa “Garrido Alejandro y Otro” del 3 de marzo de 1999, frente al cuestionamiento de la defensa del carácter de marihuana de la sustancia incautada entendió que “el estudio analítico de las muestras dio positivo para los elementos botánicos observados al microscopio, como ser pelos cistolícos de la epidermis superior e inferior de la hoja…, elementos indubitables de la variedad cannabis sativa…” Y ante la ausencia del grado de concentración de los tetrahidrocannabinoles resolvió que “la presencia del principio activo de la marihuana…fue comprobada pericialmente”, lo que sumado a la cantidad de droga secuestrada, 70 kgs..” permitía descartar una supuesta infracción al art. 398 –sana critica racional- en la evaluación de dicha prueba.
El Tribunal Supremo español, sala en lo penal resolvió en el mismo sentido que “una vez determinado que se trata de hachís poco importa su contenido concreto de tetrahidrocannibol…pues según se ha dicho resulta irrelevante el porcentaje de tetrahidrocannabinol que la sustancia contenga, mientras que no se corresponda con un cambio de su naturaleza como ocurre cuando el derivado cannábico se presenta en forma de aceite, en cuyo caso la concentración del principio cannabis es superior y, por tanto, la notoria importancia se alcanza con un menor peso, o inversamente, cuando se trata de griffa o marihuana en que la concentración de ese principio es más inferior, determinando que sea preciso para alcanzar importancia notoria un peso superior. Este criterio se apoya en las características de esta planta ya que la concentración de THC en la droga concreta no depende de manipulaciones o adulteraciones debida a obra humana sino de causas naturales como la calidad de la planta en función de la zona de cultivo o de la más cuidadosa selección de las plantas componentes de ella, pues la concentración de THC es mayor en las flores y en las hojas y menor en los tallos”.
El argumento merece ser aceptado en cuanto la cantidad del estupefaciente intervenido durante el procedimiento policial, y a pesar de que no se haya acreditado en la pericia el grado de concentración del principio activo, permite descartar la atipicidad de la conducta.
También suscribimos la idea que en los supuestos de tráfico ilícito el bien jurídico tutelado por la norma no se ofende por cantidades; de modo que la escasa cantidad de estupefaciente existente en cada uno de los envoltorios destinados a la venta, que fueran incautados por el personal policial no permite sostener la atipicidad de la conducta.
En Italia la opinión prevaleciente reclama la categoría del delito imposible, que excluye la relevancia penal, cuando la sustancia estupefaciente se encuentre privada de efectos farmacológicos a causa del insuficiente porcentual del principio activo.
Sin embargo, la Casación en sentencia del 20-2-87 ha resuelto que “la cantidad de principio activo contenido en la dosis es irrelevante, porque sería peligroso legitimar la transferencia de pequeñas cantidades que se encuentren por debajo de las dosis farmacológicamente activas; ello por cuanto podría eludirse la sanción fraccionando las dosis con artificiosa intención”.
Reiteramos nuestra aceptación a tales decisiones; sin embargo cabe señalar que cuando el estupefaciente destinado a la venta no resulta cuantificable, o por su insignificancia no alcanza a poner en peligro la salud pública ni individual del adquirente, una concepción material de la antijuridicidad lleva a descartar la tipicidad de la conducta.
En tal sentido el T.S. (Sala Segunda, de lo Penal), Sentencia 11 diciembre 2000.P.: Sr. Prego de Oliver Tolivar. [Rº Casación 3751/1998. Sentencia nº 1889/2000] ha entendido que: “El tercer motivo se canaliza a través del art. 849.1.º LECrim. para combatir la aplicación del art. 368 CP. Alega el recurrente que los hechos declarados probados no reúnen las exigencias del tipo, ya que la insignificancia de la cantidad de droga vendida -0'02 g de cocaína de pureza media- no es compatible con un verdadero riesgo para la salud de una persona, según la doctrina jurisprudencial. El motivo debe estimarse. En efecto, aparte de la doctrina elaborada sobre las cantidades a partir de las que cabe inferir un propósito de tráfico o consumo por terceros, en los casos de posesión o tenencia; doctrina que, como dice la Sala de instancia, no es aplicable en los actos de efectiva venta o transmisión de la droga, ya realizada, esta Sala Segunda viene también declarando incluso en casos de tráfico que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo por el bien jurídico protegido en el tipo. En tal sentido las SS 12 Sep. 1994 (0'04 g y 0'05 g de heroína); 28 Oct. 1996 (0'06 g de heroína); y 22 Ene. 1997 (0'02 g de heroína). Como declara la S 28 Oct. 1996 «el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal». En este caso la cantidad de droga vendida, 0'02 g de crack- es tan pequeña que en caso de ingesta carece de incidencia alguna para la salud de quien la toma, por lo que la acción, aun siendo típica y por tanto formalmente antijurídica, carece de antijuridicidad material por inocua para poner en riesgo el bien jurídico de la salud humana. En consecuencia el motivo se estima.”
Hay que tener en cuenta que el comercio de sustancia estupefacientes no es un delito contra la salud individual del adquirente, un delito de lesiones, por ello aunque la cantidad de droga sea inocua para producir un perjuicio a su salud individual, igualmente constituye delito al afectar el bien jurídico de la salud pública que en este supuesto consiste en la finalidad perseguida por el legislador en impedir una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que puede causar en la misma.
En casos como el comentado no existen dudas sobre la peligrosidad genérica de la acción, quedando dicha conducta alcanzada por el tipo legal cuando la sustancia objeto del acto de comercio produce efectos psicoactivos, con independencia de que se trate de una cantidad mínima. De cualquier modo sería aconsejable que la jurisprudencia vaya orientándose sobre la base de los informes de Institutos de Toxicología, como ocurre en España, los que exigen un mínimo psicoactivo para la cocaína de 0,050 grs y para el MDMA -éxtasis- 0,02 grs, heroína 0,00066 gramos respectivamente . Por debajo de esos valores farmacológicos la conducta es atípica .
En la interpretación precedente resulta determinante que este tipo de delitos han sido calificados por la doctrina como de peligro abstracto, delitos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independiente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados como tipos de desobediencia en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro . El peligro que el legislador quiere conjurar es el de la difusión del consumo de drogas tóxicas sin tener en cuenta el carácter dañino para la salud individual, sino el peligro de difusión del consumo que importa el tráfico de drogas.
La cuestión cambia radicalmente ante la ausencia de secuestro del material infractorio si se insiste en llevar adelante la persecución penal.
El Tribunal Supremo de España resolvió frente a un supuesto acto de comercio de sustancia estupefaciente, filmado por la autoridad policial, pero que no desencadenó actividad procesal en forma inmediata que posibilitara el secuestro de enervantes que:
“La cinta filmada, de todo modos, no puede probar más que lo que puede probar una percepción visual. Por este motivo es de particular importancia, en este caso, dejar en claro que mediante ella no es posible probar que sustancias fueron entregadas a las personas que, según la Sala de la instancia, aparecen en el video. De la misma manera que no se puede saber sin un informe pericial o técnico que sustancia es la percibida por un testigo, tampoco es ello posible por la simple perpetuación de la imagen…Por el contrario nada pudo decir del contenido de tales papelinas, pues nada dice respecto de la especie de droga que habrían vendido los procesados. No se entiende, por otra parte, que razones tuvo la policía para no ocupar las papelinas que dice veía que estaban siendo compradas, sobre todo si no se sabía si se vendía hachís, éxtasis, cocaína o heroína…”
Ocurre que en muchos casos las tareas de observación y vigilancia policial, documentadas mediante filmaciones, no resultan corroboradas por el secuestro de sustancia estupefacientes, razón por la cual, tal como dice el tribunal español, resultará de gran relevancia proceder a la requisa p.e.j de quien egresa del lugar que se pretende allanar con el propósito de secuestrar sustancia estupefacientes.

V) INTERROGATORIO DEL IMPUTADO EN EL LUGAR DEL HECHO.
Los funcionarios policiales se encuentran autorizados por el art. 184 inc. 9) en los delitos de acción pública y únicamente en los supuestos del art. 285, a requerir del sospechoso y en el lugar del hecho noticias e indicaciones sumarias sobre circunstancias relevantes para orientar la inmediata continuación de las investigaciones. Esta información no podrá ser documentada ni tendrá valor alguno en el proceso.
Una aclaración preliminar: esta facultad de la prevención sólo se da en los casos de “Flagrancia”, “cuasi flagrancia” y “flagrancia presunta”. Y debe tenerse presente que flagrante, deriva del latín flagro que designa una combustión o incendio. Que ello trae a la mente la idea de cosas percibidas mientras ocurren; en el participio presente capta esta sincronía hecho – percepción…”es un estado en que el autor es sorprendido cuando realiza el hecho. Como dice el erudito etimologista Nicolini, citado por Cordero, de la misma raíz deriva flagitium, esto es, delito torpe y desvergonzado, que eliminando todo velo de pudor, no teme triunfar en público, con toda la vehemencia de un ardor criminoso Cuando alguien es perseguido por la fuerza pública, por el ofendido o por el clamor público se trata de “cuasiflagrancia”, mientras que la “flagrancia presunta” se da cuando el sospechoso perseguido presenta signos vehementes que permiten inferir su participación en un delito. Todas estas situaciones están comprendidas dentro del delito flagrante.
Esta última facultad desconoce lo que en derecho americano se denomina “coacción inherente”, expresión que describe una situación, por la que se prohíbe a la policía dirigir preguntas al imputado en el departamento policial, porque ese es un ámbito propicio para que sus derechos sean menoscabados. A tal punto en Estados Unidos se cumple con esta premisa que a partir del holding “Miranda versus Arizona”, el policía que procede a la detención de un sospechoso le debe advertir que tiene el derecho de guardar silencio, a llamar a un abogado de confianza y que todo lo que diga puede ser usado en su contra; si el imputado “habla” es la fiscalía quién debe demostrar que renunció a su derecho “al silencio”.
En “Miranda vs Arizona” se produjeron tres votos disidentes –jueces White, Harlan, y Stewart- quienes entendieron que “la proposición del privilegio contra la autoincriminación prohíbe la interrogación bajo custodia sin notificar el derecho a permanecer en silencio, que cualquier declaración que haga puede ser utilizada como evidencia en su contra, y al derecho a la presencia de un abogado, ya sea designado o contratado, y sin una renuncia clara al asesoramiento legal, no tiene apoyo significativo en la historia del privilegio ni en el texto de la V enmienda de la Constitución de los Estados Unidos”. La historia de la decisión “Miranda” contiene una nota al margen que es poco conocida. Dos años después de la resolución de la Corte, el Congreso aprobó una ley que en esencia la derogaba, haciendo admisible la confesión ante un tribunal federal si el juez determinó que había sido hecha en forma voluntaria. El Departamento de Justicia de los Estados Unidos, rara vez invocó esta ley, y declaró hace poco que lisa y llanamente se abstendría de utilizarla, en deferencia a lo resuelto por la Suprema Corte. Pero en una oportunidad anterior, este mismo año, el Tribunal Federal de Apelaciones del IV Circuito, Virginia, de tendencia conservadora, censuró al Departamento de Justicia y sostuvo que los tribunales federales deben atenerse a las leyes del Congreso. Ahora la Suprema Corte retomó el caso. Conf. Cathy Young , nota publicada el 9 de diciembre de 1999 en “Chicago Tribune, Internet Edición, Suplemento de Derecho Constitucional, La Ley, 17 de marzo de 2.000, págs 53 y sgtes.
Pero siempre hay una mayoría conservadora dispuesta arremeter contra “Miranda”. El problema se puso de manifiesto cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica decidió el caso “Dickerson” el 26-6-2000; por fortuna, episodios cercanos a esa fecha de abuso policial difundidos a la opinión pública, bastaron para recordar la continua necesidad de protección establecida en aquel precedente, indicándose que el Alto Tribunal no permitiría la derogación mediante una ley de interpretaciones sustantivas de la Constitución, pues el único camino para hacerlo reposa en una reforma constitucional. El pronunciamiento recayó ante la aplicación de una ley que no requería la observancia de las reglas “Miranda”, admitiendo declaraciones hechas por el sospechoso durante el interrogatorio, si habían sido prestadas voluntariamente; este era el único aspecto que debía valorarse, se regresaba así a evaluar las confesiones, tal como se hacía antes de “Miranda”. La Corte no lo permitió. Ver L.L. del 15-12-2000, f. 101.376.
El 1 de junio de 2010 la Corte americana resolvió que “una respuesta monosilábica”, después de que el imputado permaneciera tres horas en silencio debe ser considerada como “una renuncia” a las garantías reconocidas en “Miranda” (Caso Berghuis c/ Thompkins).
Interrogar al sospechoso permite formular preguntas breves, sin intimidación, y sin pedirle explicaciones sobre su responsabilidad penal, sólo con el propósito de orientar la pesquisa.
Aún antes de esta reforma, ello no impidía aprovechar del dato voluntariamente suministrado por el imputado; resultaría un sarcasmo que en el caso de un delito permanente como es el secuestro extorsivo (art. 170 del C.P.) los preventores se desentendieran de la manifestación espontánea proporcionada por el aprehendido que posibilitara localizar a la persona secuestrada; muy distinto es que desde el propio Estado se determine a la policía a conducir interrogatorios coactivos con el objetivo de descubrir delitos, que en un gran número de casos concluirán en nulidades por haberse accedido al secuestro de objetos incriminatorios en infracción a las garantías reconocidas en los Convenios Internacionales de Derechos Humanos y en la propia Constitución Nacional.
En primer lugar corresponde señalar que el interrogatorio que autoriza el inc. 9 del art. 184 del código procesal no es la declaración indagatoria que preceptúa el art.294 recibida por el juez, declaración que la ley 24.826 autoriza a presentar por escrito en el caso del art. 353 bis, esto es en delitos flagrantes cuya instrucción si el juez considera que no va a disponer la prisión preventiva del imputado queda directamente en manos del fiscal.
La declaración indagatoria es el primer acto que la ley procesal le acuerda al imputado para que ejerza su defensa material, aunque eventualmente pueda resultar fuente de prueba.
Es necesario aclarar que muchas veces la declaración del reo, prestada ante el juez, puede producir su confesión. Esta última es el reconocimiento del imputado, formulado libre y voluntariamente acerca de su participación en el hecho.
Se suele decir que la confesión puede ser simple, cuando reconoce lisa y llanamente su culpabilidad o calificada si añade circunstancias que atenúan o excusan su responsabilidad (maté pero porque me atacó, o porque estaba emocionado). En esta última hipótesis si ase acredita por elementos objetivos idóneos e independientes que la excusa es inexistente queda en pie la confesión simple.
Nuestro análisis se circunscribe al dato que suministra el sospechoso sorprendido en flagrancia, en el lugar del hecho, durante el interrogatorio breve, y sin intimidación que se le dirige con el propósito de orientar la inmediata continuación de la investigación.
La mera comunicación de un dato sobre el delito cometido, en la medida que no sea producto de coacción no es un indicio que deba desecharse de la investigación criminal, pues lo contrario llevaría a sostener que la restricción procesal impide a los funcionarios investigar las pistas que pudieran surgir de esas comunicaciones. Este temperamento fue resuelto por la C.S.J.N. en la causa “Cabral, Agustin s/ Contrabando” el 14-10-92, y ratificado en “Schettini, Alfredo, LLambay, Jorge Rubén” del 13-9-1994 “ya que el dato suministrado por el imputado ha sido el producto de su libre voluntad”, y Jofré Hilda Nélida, del 24-3-1994, toda vez que “los datos que permitieron acreditar el hecho a la policía fueron recabados sin coacción y como resultado de las averiguaciones que le eran impuestas por el art. 184 del Código de Procedimiento Penal.
La doctrina citada ha sido ratificada por la Corte Nacional en el caso “Minaglia”, fallado el 4-9-2007, pronunciamiento en el que se señaló que los argumentos esbozados por la defensa no pueden considerarse novedosos, y mucho menos, con una entidad tal como para obligar a este tribunal a revisar su jurisprudencia en lo atinente a la validez de las declaraciones espontáneas. Las cuestiones federales se tornan insustanciales cuando una clara jurisprudencia…..impide toda controversia seria respecto de su solución, máxime cuando el recurrente no aduce razones que pongan en tela de juicio la aplicabilidad del precedente o importen nuevos argumentos que puedan llevar a la modificación de lo establecido en aquél (Fallos 316: 2747 y sus citas, entre otros). La disidencia de los jueces Zaffaroni y Maqueda cuestionan el análisis que de la cuestión hizo la cámara, señalando que “ cuando…..su versión de lo acontecido es totalmente diferente de la que dan los policías, la pretensión de que afirme efectivamente que la declaración le fue arrancada bajo presión, carece de todo sentido, pues ello no coincide con lo que el imputado, al ejercer su defensa, dice que sucedió. Que la presunción del juez acerca de la existencia de coacción, a partir de su propia situación de detención, y de la no convalidación de las manifestaciones espontáneas, en el momento en que si puede juzgarse que el imputado declara libremente, esto es, en principio…..constituía un argumento de peso que no fue considerado por la alzada. Y a partir de este análisis rechazan que dichas manifestaciones puedan constituir elementos objetivos idóneos para justificar un allanamiento de domicilio, citando Fallos 321: 510, disidencia del juez Petracchi, Fallos 317:1985 y Fallos 306:1752 y 308:733 en las que se aplicó la regla de la exclusión.
Para centrar adecuadamente el tema me remito a lo que se dijo en la Convención Constituyente Cordobesa de 1987 respecto del art. 40 en cuanto dispone “carece de todo valor probatorio la declaración del imputado prestada sin la presencia de su defensor”. Se dijo allí “quiero aclarar que pensamos sólo en la declaración del imputado concebida como acto formal, encaminado a recibir su versión del hecho, y no, por ejemplo, el caso de aquel que se presenta en la guardia de una comisaría y se dirige al agente diciéndole <> a la vez que hace entrega del arma. Este dicho puede valorarse cualquiera que sea la postura que se adopte sobre la presencia del defensor.
Un caso resuelto por el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba servirá para aclarar la cuestión: se trataba de un imputado que declaró cuando era trasladado en el móvil policial sin la presencia de su defensor: “ miren muchachos, no hace falta que me esposen, estoy terminado, es más, si quieren hallar la escopeta con el cartucho que llevé vayan a donde desemboca la calle central del barrio San Pablo, en las inmediaciones de las vías del ferrocarril, allí aventé por arriba de unos yuyos…allí debe estar, encontrándose luego dicha arma en el lugar indicado por el encartado” T.S.J.C., sentencia nº 52 del 19/6/2002.
En este caso el Superior Tribunal de Justicia en virtud de lo normado por el at. 40 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, declaró la nulidad de la manifestación espontánea del imputado ante la ausencia del defensor y del secuestro del arma y su posterior pericia. Para resolver de este modo tuvo en cuenta que la garantía de la defensa en juicio en dicho ordenamiento exige la presencia del abogado para garantizar la asistencia jurídica del imputado, no la libertad de la declaración.
La reforma del inciso 9 al art. 184 lleva a la conclusión contraria. Aquí es posible concederle valor probatorio al secuestro instructorio (secuestro del arma en el caso de Córdoba recién examinado), ya que la prohibición de documentación se refiere a la manifestación incriminatoria, no al dato que permite orientar la pesquisa, tal es el caso del secuestro instructorio.
En suma el reconocimiento de culpabilidad no es confesión ni siquiera extrajudicial, careciendo de valor como prueba de autoría. Pero no es así respecto del descubrimiento de pruebas durante la pesquisa, motivo por el cual, si el sospechoso interrogado en flagrancia dijera en qué lugar guarda el resto de la droga, a nuestro ver, el policía debería dejar constancia en el sumario de prevención a fin de requerir del juez la respectiva orden de allanamiento. El secuestro subsiguiente es perfectamente válido a pesar de nacer de una hipótesis que no vale como prueba de autoría. Así está redactada la ley y esa fue la intención del legislador.
En España el Tribunal Supremo en sentencias del 23 de abril de 2009 le concede valor probatorio a la declaración preprocesal del imputado ante la policía si se las somete a contradicción, lo cual exige: su lectura, la oportunidad al imputado de que formule manifestaciones sobre su contenido, y las declaraciones del policía o testigos que la presenciaron. Ello porque no se puede partir de una “presunción de inaceptable perjurio y de una irreal incapacidad para efectuar aclaraciones, precisiones o matizaciones sobre las circunstancias por ello percibidas de cómo tuvo lugar la declaración” (Sentencia 8410/2006).
Los autores italianos denominan a estas manifestaciones “cosas dichas”; no valen contra el declarante, como argumento de posibles decisiones (sobre medidas cautelares, en la audiencia preliminar, en el debate); pero sí orientan al que investiga algún descubrimiento (siguiéndolas descubre testigos, lleva a cabo pesquisas, secuestra cosas pertenecientes al delito), la eventual prueba vale, obviamente, no importa como haya nacido la hipótesis. En conclusión las cosas dichas no constituyen prueba contra el imputado pero pueden orientar la pesquisa y conducir a descubrimientos instructorios.
Volviendo al derecho italiano, el artículo 350 del C.P.P. dispone que en el lugar o inmediaciones en que se produjo el hecho, los oficiales de la Policía Judicial, sin que sea necesaria la presencia del defensor, pueden practicar en la persona que es objeto de las investigaciones, las actuaciones que consideren útiles a los fines de la inmediata continuación de la investigación, caso que es aplicable a la detención en flagrancia o cuando existan fundadas razones para sospechar que ha cometido un delito (inc. 5).
Los resultados obtenidos sin presencia del defensor, no pueden ser documentados ni utilizados en el proceso (inc.6).
La Policía Judicial puede recibir las declaraciones que espontáneamente realice la persona sobre la que se efectúan las investigaciones, pero no se autoriza la utilización de las mismas a los efectos del juicio, con excepción de lo previsto en el art. 503 inc.3. Dicho artículo admite su utilización cuando existe contradicción entre lo declarado en la audiencia oral y espontáneamente ante la Policía Judicial. De allí viene a nuestro derecho la prohibición de documentación.
Este valioso antecedente ha sido tenido en cuenta por nuestros legisladores en la sanción de la ley, si bien se advierte que no han recogido todos los supuestos allí previstos.
Resulta también evidente que el legislador no confía plenamente en la policía, ya que no se entiende por qué motivo si el interrogatorio ha sido legalmente recepcionado no se le asigna valor probatorio. Resulta obvio que la admisión de haber participado en el hecho, y las indicaciones que suministre el imputado en un sistema de libertad probatoria deberían computarse como prueba. No obstante, la experiencia indica que la policía siempre ha utilizado a la versión del encausado como elemento fundamental de la pesquisa, y en tal sentido la ausencia de valor probatorio permitirá explorar otras vías, razón por la cuál, y teniendo en cuenta la coyuntura actual, la ausencia de una policía judicial, creemos que la limitación resulta por demás razonable.
Por último, entendemos que el interrogatorio policial sólo será válido si se practica en el lugar del hecho, o en sus inmediaciones; si se lo aprehende lejos del mismo, ya no resulta posible.

VI) CORRELACIÓN ENTRE LA ACUSACIÓN Y EL FALLO. EL HECHO DIVERSO.
Para captar el concepto resultan ilustrativas las siguientes palabras de Maier: "Todo aquello que, en la sentencia, signifique una sorpresa para quien se defiende, en el sentido de un dato, con trascendencia en ella, sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir, cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente, lesiona el principio estudiado".- Acertadas palabras que según una desviada interpretación del principio de legalidad, no arrojaron el resultado esperado, esto es no provocar la indefensión del acusado.
El respeto irrestricto del principio enunciado impide que al fallar el Tribunal del juicio le asigne al hecho una calificación legal que sorprenda al acusado, sumiéndolo en estado de indefensión. No se salva el mismo, porque se califique el suceso en forma más benigna, ó porque se imponga una pena menor.-
De lo expuesto se desprende que la acusación ha de ser clara y precisa respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia debe ser congruente con tal acusación, sin introducir elementos nuevos sobre los cuales no haya podido defenderse el imputado.-.
El conjunto de elementos fácticos no puede modificarse, como tampoco pueden serlo su grado de perfeccionamiento, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes, sean genéricas o constitutivas del tipo, y en definitiva todas aquellas circunstancias sobre las que se asiente la responsabilidad penal.
También vincula en la misma medida la calificación legal, con iguales condicionamientos a los antes vistos, grado de perfeccionamiento, participación, circunstancias agravantes, no pudiendo recoger la sentencia otras circunstancias que las introducidas por la acusación. No se puede condenar por delito distinto, salvo que se trate de figuras homogéneas, y el nuevo "titulus condemnationis" no apareje indefensión. El acusado debe tener siempre a su alcance la posibilidad de alegar y probar todo aquello por lo que antes no fue acusado y determine su responsabilidad.
Se aparta de los lineamientos expuestos la sentencia dictada por la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I in re “Cantone, Aldo H.y Rojt, Julio M. S/ Recurso de Casación”, en cuanto rechaza el recurso interpuesto por la defensa en el siguiente supuesto:
El agente fiscal había solicitado la elevación de la causa a juicio respecto del imputado por el delito de Tenencia Ilegítima de sustancia estupefaciente. Durante el debate, y luego de escuchar una declaración testimonial, el fiscal solicita se modifique la calificación legal del suceso por el de tenencia ilegítima de sustancia estupefacientes con fines de comercialización, se revoque su excarcelación y se disponga su detención. El tribunal no hizo lugar al pedido, ni tampoco realizó actividad alguna a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 381 del código nacional –ampliación de la acusación-, dictando posteriormente sentencia condenatoria, acogiendo la calificación legal más grave.-
Interpuesto recurso de casación por parte de la defensa, el fallo fue confirmado con la disidencia de la Dra Catucci, atento que la nueva calificación legal del hecho se encontraba ajustada a la prueba producida en el proceso. La discrepancia, sostuvieron los jueces Bisordi y Rodriguez Basavilbaso, solo representa una variación de la subsunción jurídica del acontecimiento, autorizada por el art. 401 del Cod. de Proced. Nacional, agregando que el recurso, solo planteaba cuestiones de hecho y de valoración de la prueba ajenos a la instancia. Repárese que en este caso el elemento subjetivo del tipo “fin de comercialización” no le fue intimado al acusado no obstante lo cual fue finalmente recogido en la sentencia.
Una interpretación del principio como la que aquí se sostiene, lleva a conclusiones mucho más garantizadoras en orden a la inviolabilidad de la defensa en juicio del acusado. Así pudo sostener el Tribunal Supremo Español Sala Penal, en sentencia del 18 de enero de 1990 que la "agravante específica de reincidencia no puede imponerse en la sentencia, si el Ministerio Público, única parte acusadora en la audiencia no la solicitó en sus conclusiones definitivas, por lo que resulta violado el principio acusatorio"; a iguales conclusiones se arriba como consecuencia del retiro de parte de los hechos, y de la misma acusación como ahora lo recoge la C.S.J. N., respecto de lo cual debe estarse a lo dicho “supra”
Particular consideración merece la cuestión referente a la valoración equivoca que del suceso delictivo pueda efectuar el Ministerio Público, situación en la que no pueden darse reglas precisas. Sin perjuicio de lo cual, se reitera que el Tribunal puede darle a los hechos otra calificación legal, siempre y cuando no deje al acusado en estado de indefensión (iura novit curia).
Por el contrario el Tribunal no puede condenar por una figura más grave, ni aún advirtiéndole al imputado que debe defenderse por la nueva figura legal, si la misma no es recogida por el fiscal en las conclusiones definitivas (acusación). Ello así, porque si bien en éste caso se respeta el derecho de defensa, no es menos cierto que la imputación proviene de quien ha de juzgar al acusado y no de quien debe acusar, desconociéndose en consecuencia el principio de imparcialidad en la tarea del órgano juzgador. En el sentido antes indicado, el pronunciamiento del Tribunal debe circunscribirse con precisión a los términos del debate, y tal como han sido formuladas las pretensiones de la acusación y la correspondiente defensa.
A fin de evitar como consecuencia de la aplicación de estos principios, absoluciones discutibles para el Ministerio Público, es aconsejable como enseña Maier el empleo de acusaciones alternativas, en la que se distinga la tesis principal de la subsidiaria. Ello posibilitaría la condena por receptación frente a una acusación principal por Hurto, lo que resultaría vedado, si el primer delito no fue requerido por el fiscal, y por lo tanto el acusado no pudo defenderse.
El límite de la condena penal está dado por la acusación, ya que ella debe ser rigurosamente informada al imputado para que pueda enfrentarla con posibilidades de éxito. El Tribunal no puede guardarse nada "in pectore"; por ello no puede agravar la suerte del acusado a menos que se trate de un claro error de subsunción, prohibición que no se extiende a la individualización de la pena, porque sobre dicha cuestión rige el principio de sujeción a la ley, postura que cabe reconocer está en retirada.
Para concluir sobre éste aspecto puede decirse que el principio acusatorio encuentra su fundamento esencial en la proscripción de indefensión, constituyendo su llave “maestra” el derecho a estar informado de la acusación, única vía de garantizar la defensa. Por ello se requiere una acusación precisa por parte del Ministerio Público ó Acusador Particular que nunca podrá sustituir o reemplazar el juez, bajo pena de quebrantar el equilibrio que debe existir entre las partes.
En el caso de la ley de drogas 23.737, los tipos penales del art. 5to funcionan como prohibiciones penales alternativas: el transporte, almacenamiento y comercio, consumados sobre un mismo objeto material no multiplica las conductas en el sentido del concurso real de delitos. No obstante como la regla bajo estudio protege la inviolabilidad de la defensa en juicio, acusado el imputado por “comercio”, no puede ser condenado por “transporte”; o acusado por “tenencia” no puede ser condenado por “Transporte” o “comercio”, dado que las figuras no son fungibles y tienen diferentes exigencias típicas. Así p.e.j. el delito de comercio exige la existencia de un contrato criminal perfectamente equiparable a los que se realizan en la vida civil; requiere que el vendedor le provea al comprador de estupefacientes a cambio de dinero o de cualquier otra conducta o cosa que satisfaga al vendedor. Esta conducta encuentra su antecedente en el artículo 36 de la Convención Única de 1961, al establecerse en las disposiciones penales “la venta de estupefaciente si se cometen intencionalmente”. Más aun, algunos tribunales exigen “habitualidad”, por tratarse la voz “comercio” de un elemento normativo del tipo.
Por lo tanto condenar por comercio a quien se le atribuyó “Transporte” esto es trasladar la droga de un lugar a otro como conducta facilitadora del tráfico ilícito, como un tramo previo a la circulación o venta, si se observa bien, implica condenar por un hecho distinto. No habría, por el contrario afectación a la defensa en juicio si se condena por “Tenencia de estupefacientes”, art. 14 ley 23.737 por tratarse de un tipo básico, residual. Ello así porque tanto el comercio como el transporte suponen la tenencia de la droga; se admite la tenencia no sólo directa o inmediata, actual y presente sino mediata, a distancia en tanto el poseedor tenga la opción de disponer de la sustancia. Por ello el cambio de calificación al tipo básico no afecta la defensa en juicio.
Para superar los inconvenientes que pueden surgir en el debate, cuando se trata de subsumir un acontecimiento histórico, un complejo, un solo hecho procesal, que contiene hechos o circunstancias conexas en otra normativa legal, debemos considerar la probable existencia de un hecho diverso. El art. 401 del Código Nacional, consagra una solución absurda, al disponer que si el hecho es diverso del enunciado en el requerimiento de elevación a juicio, se dispondrá la remisión del proceso al juez competente, al parecer sin dictar sentencia. -
Por su parte el art. 374 del C.P.B.A. posibilita la resolución de un hecho diverso del enunciado en la acusación, mediando acuerdo de partes, evitando la retrogradación del proceso por razones teóricas y prácticas de economía jurisdiccional.
Se prevé en tal supuesto, que el Tribunal corra vista al fiscal mediante auto fundado, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art 359 C.P.B.A. –ampliación de la acusación-; mediando conformidad de las partes el Tribunal se encuentra obligado a resolver el hecho diverso; caso contrario se remiten los antecedentes al agente fiscal en turno para investigar las nuevas circunstancias resultantes del debate.
El hecho desde el punto de vista procesal, como dijimos anteriormente, es un acontecimiento histórico, formulado hipotéticamente, que transcurre en un lugar y tiempo determinados. Cualquier variación circunstancial del mismo acontecer, aún cuando pueda conllevar relevancia típica, no altera la identidad del hecho concebido. La ampliación por la variación e introducción de distintas circunstancias es admisible cuando mantiene intacta la identidad objetiva, de tal manera que si no hubiese sido incluidas, tampoco podrían ser materia de otro proceso por la regla que impide la múltiple persecución penal.- La diversidad implica una mutación fáctica que puede originar el encuadramiento en una figura penal más grave o más leve.
El hecho diverso presenta circunstancias fácticas comunes con el relatado en la acusación originaria, pero a criterio del tribunal resulta alterado durante el debate por agregación, supresión o sustitución de algunos accidentes de lugar, tiempo y modo del acaecer histórico de su comisión no previstos en aquella, y que no constituyen simples circunstancias previstas como agravantes por la ley penal, en cuyo caso debiera aplicarse el art. 359 del C.P.P.
Las razones expuestas aconsejan tratar el hecho diverso en el mismo debate, si bien también por las mismas razones, estimamos que dejar la configuración de un hecho diverso a la conformidad de las partes, puede eventualmente conspirar contra la realización del derecho penal material, en supuestos de hechos conexos integrantes de un mismo complejo histórico, ó de aparición de nuevas circunstancias relacionadas con el suceso principal por las reglas del concurso ideal, ó del delito continuado, casos éstos, que deben resolverse conforme al principio de “unidad de imputación penal” cuando tienen similar contenido de injusto o afectan el mismo bien jurídico, motivo por el cual, lo decidido produce cosa juzgada e imposibilidad de persecución penal posterior (ne bis in idem).
La regulación del Código bonaerense en este tema, guarda parcial similitud con lo normado en el art. 389 del código de Procedimiento Penal de la Provincia de Córdoba, al supeditar el tratamiento del hecho diverso a la conformidad del fiscal del Cámara.- Por el contrario, el art. 389 del Código de Procedimiento Penal de Tucumán, permite que el Tribunal obligue al Fiscal a ampliar la acusación, y con ello el objeto a decidir según su propio criterio; en este último supuesto claramente se afecta el principio de imparcialidad en la actuación del tribunal del juicio. El hecho diverso debe ser decidido por el fiscal del juicio como expresión del principio acusatorio. Además debemos tener presente que a diferencia de la ampliación de la acusación (art. 359 del C.P.B.A) que implica la subsistencia de la acusación originaria, cuando el fiscal estima un hecho diverso aquella es sustituida. Por lo tanto la sentencia sólo podrá versar sobre esta última y no sobre la originaria, novada o sustituida. Tampoco se podrá absolver sobre la originaria, ya que la condena sobre la acusación modificada afectaría el principio del ne bis in idem.
Las mismas reglas se aplican cuando el Ministerio Público se pronuncia sobre el hecho diverso como una hipótesis alternativa (en mérito de las nuevas pruebas la tenencia de drogas se altera a transporte). En tal supuesto, la acusación originaria ha sido mutada por la acusación alternativa formulada en el debate, única que debe resolver el tribunal en base al principio acusatorio. De más está señalar que aunque la regulación procesal es deficiente, ya que, como se dijo, no es lo mismo ampliar la acusación que sustituirla, debe recibirse declaración al imputado y darle tiempo suficiente a la defensa para contestar la nueva acusación.
Cuando se trata de un solo hecho no puede dictarse sentencia si el mismo ha sido alterado durante el curso del debate al punto de configurarse un hecho diverso, Tenencia a Transporte de estupefacientes; ello así porque como sostuvo la C.S.J.N. en la causa “Rava” dicha resolución al versar sobre la calificación legal de un único hecho produce cosa juzgada e imposibilidad de persecución en un nuevo proceso. Por ello tampoco se puede remitir el proceso al juez de primera instancia para que de inicio a la instrucción violándose de este modo el derecho a un pronunciamiento de mérito, desconociéndose los principios de preclusión y progresividad, que tienen protección constitucional . Esta opción sólo es válida si en el debate aparecen dos hechos, el contenido en el requerimiento de elevación a juicio y el acreditado en el debate. Si se trata de un solo hecho deben aplicarse las reglas examinadas., evitando que la “cosa juzgada” eventual sacrifique la justicia material del caso.

ROBERTO A. FALCONE.