El ofendido y el ejercicio de la acción penal pública en los ordenamientos procesales locales.

El ofendido y el ejercicio de la acción penal pública en los ordenamientos procesales locales. Cuestión de política criminal local o facultad autorizada por el código penal.

1). Ante las recientes reformas de los ordenamientos procesales penales locales que autorizan al particular ofendido a ejercer la acción penal en forma autónoma, se han formulado críticas muy duras sosteniendo que se han exorbitado las facultades provinciales toda vez que se trata de una cuestión de derecho sustantivo que sólo puede resolver el Congreso de la Nación. No compartimos esta postura, la que además admite otras interpretaciones, tal como veremos a continuación.

2). Un breve recorrido por la ley procesal penal bonaerense alcanzada por la crítica.
El código de procedimiento Penal sancionado por la legislatura bonaerense sobre la base del proyecto presentado por el Diputado Tomás Jofré, promulgado el 15 de enero de 1915, suprime al querellante por delito de acción pública, tal como se lo había regulado en el Código “Obarrio”, vedándosele al particular ofendido la posibilidad de ejercer la acción penal pública, porque no es parte en el proceso penal según la terminante redacción dada al art. 82 de dicho cuerpo legal.
Señalaba el autor del Código que “el damnificado intervendrá en el juicio penal, pero solo con las facultades que el código establece, para significar que no puede nunca salvar el límite de los actos expresamente enunciados. Por el interés personal o pecuniario que se atribuye al damnificado en el resultado del juicio criminal, la disposición lo autoriza a cooperar en cierta medida al éxito de las averiguaciones y aun a la ilustración del proceso; pero no le permite asumir el rol de una verdadera parte litigante. Tal cosa pondría en peligro la regularidad y brevedad del juicio y menoscabaría las atribuciones del Ministerio Público, único responsable del éxito de la acción deducida. El damnificado por el delito sólo puede ejercitar las facultades que limitativamente se le acuerdan en este código, porque interviene en el juicio de una manera excepcional” .

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La cárcel, esa pena de muerte por azar.

El martes 10 de marzo de 2015 la temperatura en Mar del Plata superaba los treinta grados de calor. A media mañana, Horacio Flores aprovechó su contextura física delgada para atravesar el pasaplatos y salir de su celda con la idea de ir a refrescarse con un baño de agua fría en el sector de duchas del pabellón nro. 8. Cuando terminó de bañarse, advirtió que personal del Servicio Penitenciario ingresaba al pabellón. Para no ser sancionado, volvió rápidamente a la celda. La información oficial dice que su cuerpo aún mojado tocó la puerta de su celda, que a su vez estaba en contacto en su parte superior con una conexión eléctrica que no poseía aislación. Recibió una descarga eléctrica de tal magnitud que le produjo la muerte. Flores concurría a los talleres de educación en contextos de encierro y estaba próximo a recuperar su libertad.

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En agosto de 2014, un perito arquitecto y un perito ingeniero civil de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, realizaron un relevamiento del estado general en que se encontraba el sector de Máxima Seguridad de la Unidad Penal 15, donde se encuentran emplazados el pabellón 8.
Los profesionales dictaminaron: “En los pabellones se observa un entramado de cables y conexiones con deficientes aislaciones (empalmes y conexiones precarias), lo que origina que pueda producirse la transmisión de un potencial eléctrico, con el consiguiente riesgo de electrocución”. Además, dejaron constancia que varios pabellones carecían de disyuntor diferencial.

Los peritos dieron cuenta que la unidad no cuenta con un sistema apropiado de lucha contra incendio, que los hidrantes ubicados en el acceso a los pabellones carecen de la presión de agua necesaria y que la apertura de las puertas de emergencia (simulando una posible evacuación) demoraron más de quince minutos en el pabellón 3 y más de treinta y cinco minutos en el pabellón 4, pese a lo cual no se logró la apertura por encontrarse trabada.
Los expertos concluyeron que las condiciones de habitabilidad, seguridad e higiene de la Unidad Penal no cumplen mínimamente con las normas internacionales para el tratamiento de los reclusos.
En el mes de julio de 2015, en visita a la Unidad Penal 15, estuvimos un largo rato dialogando con Pablo López, en el interior de su celda del pabellón 3. Nos contó su dolor por la muerte de su hermano, que se había ahorcado en una celda de Batán hacía unos meses. El mismo lo socorrió ante la ausencia de médicos cuando lo encontraron colgado de una sábana y con la voz entrecortada, dijo que su hermano había muerto en sus brazos. Nos confesó que si bien ya estaba próximo a recuperar su libertad, el dolor por la muerte de su hermano lo iba a acompañar toda su vida. Esa libertad no fue posible. El viernes pasado, a López lo mataron en una pelea entre internos en el área de visitas de población.
La agenda de Derechos Humanos en la Argentina tiene pendiente el debate sobre la cuestión carcelaria.
Lo que sucede al interior de las cárceles de nuestro país genera la responsabilidad institucional de los tres poderes del Estado.
En la Provincia de Buenos Aires, cada tres días muere una persona privada de libertad. Muertes por enfermedades mas propias del medioevo que de estos tiempos, como tubercolosis o hantavirus. Muertes previsibles por deficiencias edilicias absurdas. Muertes por peleas entre internos evitables. Muertes por suicidio, ante la asfixia que implica estar encerrado en una celda las veinticuatro horas.
Independientemente de los delitos que hayan cometido quiénes habitan nuestras cárceles, gran parte de la sociedad debe comprender que el ingreso a una institución carcelaría debería orientarse la “reinserción social” mediante dos ejes fundamentales: la educación y el trabajo. Sólo una mínima parte de la población accede a esos derechos.
Por el contrario, hoy la cárcel es una pena de muerte por azar.
Tienen razón los que dicen que la cárcel genera inseguridad. Pero inseguridad para los que están adentro, que ingresan para “resocializarse” y salen muertos.

Juan Francisco Tapia.
Juez de Garantías nro. 4 de Mar del Plata.
Docente Derecho Penal y Derecho Procesal Penal Universidad Nacional de Mar del Plata.

(Publicado en el Diario La Capital de Mar del Plata el día 16 de agosto de 2015)

Doctrina. Terrorismo de Estado. Autoría: Infracción de Deber Especial

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Elevada disposición al hecho e infracción de deberes especiales en el marco del terrorismo de Estado argentino:

 

Algunas consideraciones acerca del cambio paradigmático en pos de un modelo de imputación puramente normativo

 Roberto Atilio Falcone* y Andrés Falcone**

 

“Sólo a partir del derecho se hace derecho”

Niklas Luhmann

 

Sumario:

I. Introducción: El derecho como sistema prototípico II. El dominio del hecho (Tatherrschaft) y el dominio de la organización (Organisationsherrschaft) como construcciones eminentemente fenomenológicas 1. El dominio del hecho a) Las tres etapas del dominio del hecho b) ¿Permite el dominio del hecho trazar una clara división entre autoría y participación? 2. El dominio de la organización (Organisationsherrschaft). Fungibilidad vs. elevada disposición al hecho III. Infracción de deber y participación criminal 1. Deberes negativos. Infracción de deber general 2. Deberes positivos. Infracción de deber especial a) Evolución de la teoría b) Construcción dogmática de la categoría c) Redefinición del princio de accesoriedad. IV. La subsunción de la teoría de los delitos de infracción de deberes especiales  y de la elevada disposición al hecho en el terrorismo de Estado en Argentina V. Conclusiones


I. Introducción: El derecho como sistema prototípico

Si tuviéramos que situarnos en el origen de la comunicación habríamos de depositar nuestra atención en aquella primera actuación del individuo (Mitteilung), que para efectuarla debió descartar previamente un sinnúmero de otras posibilidades de actuación. A esta estructuración del horizonte de lo posible, a esta selección, le sigue una respuesta por al menos otro individuo: aceptar o no aceptar tal selección, pero sea cual fuera la respuesta esta operará a la vez como una nueva selección (Verstehen). Algo habrá surgido entonces: comunicación, order from noise[1]. Hasta entonces no existe la posibilidad de creación de expectativas (Erwartungen) ni mucho menos de expectativas de expectativa (Erwartungserwartungen), que luego pasarán a conformar la estructura del sistema, sino que existe hasta aquí “un campo ilimitado de lo posible”. Esto es justamente la primera problemática que el sistema intenta resolver (con aquella selección seguida de una nueva selección); el problema de la “doble contingencia”, entendiendo por contingente aquello que no es imposible ni necesario sino meramente posible; donde hay contingencia no hay expectativas ya que “todo es esperable”. Mediante tal selección se habrá producido la segunda razón de ser del sistema: se habrá reducido complejidad. Hemos de observar aquí que en nuestra sociedad nunca se suscitará el problema de la doble contingencia en estado puro, siempre se reducirá complejidad sobre la base de una complejidad previamente reducida[2].

El elemento constitutivo del sistema social originado tal como fuera descripto es entonces la comunicación; así para Luhmann el sistema social se compone de comunicaciones, sólo de comunicaciones y de todas las comunicaciones[3]. Sin comunicación no hay sociedad, y son estas las que diferencian a la misma de su medio (Umwelt). De esta manera, el medio se constituye por todo lo que queda al margen del sistema (social), incluyendo la vida orgánica, los sistemas psíquicos del individuo o el sustrato físico de la materia. La sociedad, afirma Luhmann, no se compone de personas sino de comunicaciones entre personas[4].

Pero la conformación del sistema social no es el fin sino el principio de la reducción de complejidad; el aumento de personas, y el consiguiente aumento de comunicaciones y de comportamientos posibles, obliga a la creación de subsistemas para clasificar las comunicaciones en razón de una especialización funcional, impidiendo así la sobresaturación y contribuyendo con la reproducción autopoiética del sistema (no es preciso que todos se ocupen de todo, sino que cada subsistema permite un tratamiento sectorial de la complejidad que maneja). Los subsistemas (sistemas dentro de sistemas más amplios que son a la vez sistemas) adquieren identidad mediante la creación de un código binario propio (verdadero/falso para la ciencia, pagar/no pagar para la economía, legal/ilegal para el derecho) y mediante el sentido (Sinn); y es a través de ellos que se relacionarán con su Umwelt[5]

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Testimonios de Identidad Reservada. Caso “Candela”. Cámara Apelación y Garantías de Morón.

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//la Ciudad de Morón, a los diecisiete días del mes de abril del año dos mil doce, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces integrantes de la Sala III de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Morón, Dres. Adolfo Eduardo Naldini, Sandra Claudia Mingolo y
Elisabet Miriam Fernández, bajo la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en la causa Nº 16.756 caratulada “C., G. M. – E., A. F. – B. R., H. E. – L., G. S. – G., G. F. s/ Incidente de apelación de la prisión preventiva”, y sus acollaradas, ingresadas como causa Nº 16.791 caratulada “M., H.
H. s/ Incidente de prisión preventiva”, y causa Nº 16.836 caratulada “J. N., L. D. s/ Incidente de prisión preventiva”; y practicado que fue el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el siguiente orden: MINGOLO – FERNANDEZ – NALDINI.
– A N T E C E D E N T E S –
1º) Que con fecha 10 de octubre del año 2011, el Señor Juez de Garantías interviniente, Dr. A. H. M., ha
convertido en prisión preventiva las detenciones de los encartados R. N. A., G. M. C., G. F. G., G. S. L., A. F. E. y H. E. B. R., por considerar la existencia de indicios vehementes y elementos de convicción suficientes para sospechar su intervención en el hecho tipificado como constitutivo del delito de homicidio calificado por el concurso premeditado de dos o más personas, ello en los términos de los arts. 80 inc. 6 del Código Penal y 144 a contrario, 146, 157, 158 y ccdtes. del Código Procesal Penal, según acontecimiento que tuviera ocurrencia temporal entre los días 22 y 31 de agosto de 2011, en la localidad de Villa Tesei, Partido de Hurlingham, estableciendo los roles participativos de cada uno de ellos, siendo que B. habría intervenido en calidad de autor material, en tanto que el resto de los nombrados lo habrían hecho en calidad de partícipes necesarios (cfr. fs. 63/134 del presente) Continuar leyendo

La Investigación Penal Preparatoria. Roberto Falcone

SUMARIO: INTRODUCCION.- I) INVESTIGACION POLICIAL.- II) DEFINICION DE UNA POLITICA GENERAL DE INVESTIGACION.- III) LA INFORMALIDAD DE LA INVESTIGACION FISCAL.- IV) NATURALEZA Y FINALIDAD DE LA INVESTIGACION. CRITERIO DE ACTUACION DEL FISCAL. V) ARCHIVO DE LA CAUSA.- VI) ACTIVIDAD PROBATORIA.- VII) TRASCENDENCIA PROBATORIA DE LA ACTIVIDAD FISCAL.- VIII) PLAZO PARA CONCLUIR LA INVESTIGACION PREPARATORIA.- IX) INTERVENCION DEL JUEZ EN EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO.- X) LA PARTICIPACION DEL IMPUTADO Y LA DEFENSA.- XI) BIBLIOGRAFIA

La Provincia de Buenos Aires adoptó mediante la sanción de la ley 11.922 (B.O. del 23/1/97) y sus modificatorias un nuevo procedimiento penal.- Estableció así el juicio oral y público de derivación constitucional (arg. 24,75 inc.12 y 118) como el procedimiento adecuado para resolver el conflicto que se suscita entre el Estado afectado por la comisión de un delito y el individuo cuyo acaecimiento se le enrostra.-
El nuevo Código tuvo como antecedentes la reforma de la legislación criminal de Córdoba, Tucumán, Santiago del Estero, el Código Procesal Tipo para América Latina, el Proyecto elaborado por la Comisión de Reformas al Código Nacional de 1986 encabezada por Julio B.Maier, y los Códigos de Italia, Portugal, Guatemala, El Salvador, Ecuador, Bolivia, Paraguay, en cuanto eliminan la instrucción formal, así como la figura del juez instructor, trasladando al Ministerio Público la investigación preparatoria bajo el control de un juez de Garantías, ubicando al juicio oral como el tramo esencial del procedimiento penal.-
La idea de realizar una investigación preparatoria tiene su origen en el derecho romano, con su sistema de acusación popular, aunque parece ser también ha existido en el derecho griego.-

No debemos confundir los conceptos “Investigación Penal Preparatoria” y “Procedimiento Preparatorio”.- Este último comprende además de la investigación preparatoria, los actos de la Policía (arts. 293/298), los anticipos de prueba, esto es prueba cuya producción no puede diferirse al debate oral (arts. 274 y sgtes.), las decisiones o autorizaciones vinculadas con afectaciones de garantías constitucionales (arts 218,228,229 entre otros),y por último las decisiones que influyen sobre la marcha del proceso, que el codificador con criterio discutible ha encomendado al juez de Garantías. (Crítica instructoria).-

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Cuestiones procesales vinculadas a la represión del Tráfico ilegal de sustancias estupefacientes. Roberto Falcone

I) Introducción.
II) Los actos definitivos e irreproductibles. Concepto. Presupuestos básicos.
III) Registro domiciliario. Allanamiento nocturno. Hallazgos casuales.
IV) Algunas cuestiones vinculadas a la prueba pericial.
V) Interrogatorio del imputado en el lugar del hecho. “Las cosas dichas”. Secuestros instructorios. Jurisprudencia de la C.S.J.N.
VI) Correlación entre la acusación y el fallo. Tenencia de Estupefacientes con fines de comercialización. Elemento subjetivo del tipo no intimado en la acusación fiscal. Figuras penales alternativas en la ley de drogas. Comercio, Transporte, Almacenamiento. Nulidad de sentencia. Hecho diverso.

I) INTRODUCCIÓN.
La inquietud que genera el problema social del tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicos alcanza tal intensidad, que con frecuencia, la cuestión criminológica y político criminal del mismo relega el problema jurídico, es decir el problema de la aplicación del derecho vigente a los casos que se juzgan ante los tribunales.
Ello se advierte en la utilización por el legislador de delitos de peligro abstracto, en el que se adelanta la punición a situaciones que, en algunos casos, están demasiado lejos de la afectación de la salud pública como bien jurídico colectivo, creando tipos penales con menores exigencias probatorias, es decir, con un contenido de ilicitud a veces leve y reprimido con penas muy severas.
Parece oportuno destacar que la multiplicidad de acciones recogidas en los convenios internacionales sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y psicotrópicos, requiere de un análisis, aunque sea muy breve, acerca del bien jurídico tutelado por las normas que castigan el tráfico de drogas, con el propósito de dejar fuera de la prohibición todas aquellas conductas que se orientan al autoconsumo de sustancia estupefacientes, cuya punición resulta claramente inconstitucional cuando se realizan sin trascendencia a terceros .En un ilustrado comentario a un fallo del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata, en el que se encuadró la tenencia de una pequeñísima cantidad de estupefacientes para consumo personal como una autopuesta en peligro que cae por fuera del ámbito de protección de la norma, el autor, Marcelo Colombo, señalaba que la argumentación es atractiva pero se apoya en un axioma que no es tal que deslegitima toda su posterior construcción lógica. Ello así porque la salud pública como bien jurídico tutelado es un bien jurídico plural, que como tal trasciende la disposición estrictamente individual que de él pueda realizar uno de sus ciudadanos cotitulares mediante su autopuesta en peligro . Y decía bien Colombo “para que opere el consentimiento de la víctima el sujeto debe ser titular del bien jurídico, debe tener una facultad de disposición absoluta sobre éste” . Sin embargo en los delitos de peligro abstracto propios en los que se aprecia una relación más o menos inmediata con bienes jurídicos individuales o individualizables, la regla es que la realización de la conducta típica lleve implícita la peligrosidad genérica de la acción; y quedará excluida la tipicidad cuando no se presente esa peligrosidad que caracteriza -en general- a esa clase de conductas. En este grupo se incluyen a los delitos contra la Salud Pública, en tanto tienden a proteger las condiciones necesarias para hacer posible la salud individual de un grupo social, como una colectividad más o menos difusa . No estamos frente a un bien jurídico supraindividual en el que se puede prescindir de constatar la peligrosidad de la acción en relación con el bien inmaterial que se protege.

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