Clase del profesor Roberto Falcone sobre cuerpo del delito.

El cuerpo del delito.
Clase del Dr. Roberto A. Falcone (desgrabada por María Sol Valentini) del 10 de Abril de 2010.-

Cuerpo del delito.
Cuando habíamos hablado de la IPP, habíamos dicho que la finalidad de la investigación es la acreditación del hecho punible y la individualización del autor del hecho, esos son los dos extremos de la imputación que necesariamente deben acreditarse para poder pasar el juicio, si no tenemos un hecho delictivo presuntamente cometido, si tenemos un autor al cual enjuiciar (ya que en nuestro ordenamiento no hay proceso en rebeldía), la investigación no puede progresar.

En el primer extremo, en lo que tiene que ver con el cuerpo del delito, en general en nuestro país no se le daba mucha importancia, se había relegado su concepto a una cuestión meramente procesal y en el plano procesal había una construcción en orden a que el cuerpo del delito era un concepto que solo podía aplicarse a los delitos de hecho permanente, estos son los delitos q dejan huellas materiales de su perpetración; en aquel momento, se denominaban delitos de hecho transitorio a aquellos que no dejaban huellas materiales de su perpetración, como por ejemplo una injuria verbal; entonces sucedía que había cuerpo del delito respecto de unos y no de otros. Esto fue progresando, y desde el punto de vista de la teoría causalista se llego a acuñar un concepto garantista y válido para la época (en que el causalismo en argentina se expresaba con todo rigor) a través de un fallo de la cámara criminal y correccional en la capital federal de 1959, cuyo ponente fue el Dr. Frías Caballero. En ese caso, el famoso caso Gamboa Morales, se trataba del juzgamiento de un homicidio de un italiano de apellido Ochiuto cuyo cadáver no apareció nunca. Parece ser que a este hombre lo mataron en el interior de una panadería, quemaron el cuerpo y lo fueron retirando en días sucesivos para que lo recogiera el camión recolector de residuos.
Lo cierto es que en el caso Gamboa Morales, la cámara que estaba compuesta por 5 jueces, planteo una cuestión fundamental: la existencia del cuerpo del delito de homicidio, produciéndose 3 votos absolutorios y 2 condenatorios, elaborando un concepto que para la época era garantista y profundo, en el sentido que:
se entiende por cuerpo del delito en primer lugar, un hecho que es menester probar, esto es lo que se denomina Factum probandum, o sea el cuerpo del delito no es un hecho que se auto constata sino que es necesario acreditar.

A renglón seguido se dice que el cuerpo del delito es la realidad del hecho criminal, la realidad de la acción, la realidad de la conducta típica de comisión, de omisión, de comisión por omisión, descripta en un tipo penal con la exclusión de los eventuales elementos subjetivos que están situados en el alma del autor y que por lo tanto no hacen a la objetividad delictuosa, no hacen al presupuesto de hecho típico. Por lo tanto desde el punto de vista de su construcción externa, el cuerpo del delito va a estar integrado por todas las referencias accesorias que tiene el tipo penal, por ejemplo: en el delito de robo, la fuerza sobre las cosas o la violencia sobre las personas, en el delito de hurto, que la cosa sea ajena. Estos requerimientos son objetivos, hacen al cuerpo del delito, no así cuando el tipo penal exige elementos de ánimo, es decir, que estos tipos penales, además del dolo (que es el tipo subjetivo) exigen elementos subjetivos: por ejemplo en el encubrimiento, el ánimo de lucro, en la corrupción, el deseo de satisfacer deseos propios o ajenos, y todo esto desde un punto de vista causalista-naturalista, cerraba con la conceptualización de tres elementos externos que necesariamente debían darse para poder establecer su acreditación, que eran:
1. La realidad del hecho criminal, de la acción, de la conducta típica de comisión, omisión, o comisión por omisión. Entonces el primer elemento integrante de esta noción era la acción, esto es la conducta humana descripta en el verbo del tipo penal (siempre concepción causalista-naturalista),
2. El resultado típico
3. El nexo de causalidad, esto es por ejemplo ¿Qué es un homicidio? Es la muerte violenta de una persona por otra, la conducta humana es el disparo del arma de fuego, el resultado típico es el muerto. Hay una conexión entre la conducta y el resultado típico que se da a través de una relacion de causalidad no porque la víctima murió de un infarto varios minutos antes del disparo.

Dentro de la teoría causalista-naturalista la acción era un movimiento corporal voluntario que producía una mutación en el mundo, pero desprovista de finalidad (ello se analizaba a nivel de culpabilidad).
Hoy las teorías del derecho procesal moderno, ubican el dolo en la tipicidad (excepto Baumann, que es el único que sostiene la teoría causalista –naturalista).Sin embargo se advirtió que el resultado muchas veces era producto del azar, por que aun habiendo una relación de causalidad, el derecho penal no debía intervenir, porque la conducta del agente no era de las materialmente prohibidas por el derecho.
Comienzan a emplearse en el derecho penal como criterios de imputación, los criterios de imputación objetiva; entonces, ¿Cuándo podemos decir que estamos frente a un tipo objetivo o presupuesto de hecho típico? Cuando la conducta del agente implica la realización de un riesgo no permitido que se concreta en el resultado, o sea el resultado típico que se produce es la concreción de un riesgo o peligro no permitido por el ordenamiento jurídico.

Por ejemplo: si un jarrón se dirige a la cabeza de una persona y yo pongo mi mano y los desvío, si ese jarrón luego le rompe un brazo al sujeto, desde el punto de vista causal se podría pensar que yo soy el autor de lesiones culposas, pero desde otro punto de vista, la intervención del agente lo que hizo fue disminuir el riesgo. Esta disminución del riesgo es una acción fomentada por el derecho, entonces, ¿Cómo desde el punto de vista causal vamos a atribuirle a un sujeto la realización de una objetividad delictiva, cuando el mismo derecho esta fomentando que intervenga para prevenir o disminuir el peligro? Esto podía explicarse únicamente con la teoría de la causalidad. Son entonces los criterios de imputación objetiva los que empiezan a reducir el derecho penal a un sistema discontinuo, observando el carácter fragmentario y subsidiario de las disposiciones penales y que tiene un poder acotante sobre el cuerpo del delito.

El discurso jurídico penal del estado constitucional de derecho es un instrumento acotante del poder penal del estado de policía, estas interpretaciones lo que hacen es reducir la objetividad delictuosa: cuerpo del delito (opinión clásica), presupuesto de hecho típico (concepción moderna) a una interpretación en que la filtración que permite el estado de derecho es absolutamente racional, esto es, solamente va a pasar el ejercicio del poder punitivo que pueda sortear determinadas vallas, nos va a reducir el concepto del presupuesto de hecho típico, el concepto del cuerpo del delito, en la medida compatible con el estado de derecho democrático.

Frente a esta interpretación, debemos descomponer el presupuesto de hecho típico en una serie de requerimientos típicos, que deberán verificarse necesariamente al tratar la existencia del cuerpo del delito, sea por parte del fiscal, cuando formula la acusación, por parte del juez de garantía cuando dicta la prisión preventiva, por parte del tribunal cuando dicta el veredicto. Estos elementos son:
El presupuesto de hecho típico: nuestro concepto de cuerpo del delito moderno, que va a coincidir con el tipo objetivo. El tipo objetivo lo vamos a descomponer en:
a) tipo sistemático
b) tipo conglobante

El tipo objetivo encierra un pragma conflictivo. Pragma es un espacio problemático que además tiene que ser conflictivo. Lo primero que debemos comprobar es que exista un pragma, si lo hay, se debe determinar si afecta a un bien jurídico. Si así es se sigue adelante con el análisis. Si no se dan los presupuestos anteriores no hay presupuesto de hecho típico.

A) TIPO SISTEMATICO: va exigir controlar:
a) Que se establezca por ley formal: tiene que haberse dictado en materia penal por una ley del congreso de la nación. Ej.: decreto del PE que incluía a las hojas de coca como estupefacientes, era inconstitucional o los reglamentos de la policía federal creando contravenciones.
b) Respeto histórico por el ámbito de lo prohibido: El presupuesto de hecho se reduce al ámbito histórico del momento de su sanción. Ej.: el delito de sacar fotocopias de libros, un se debe retrotraer al tiempo de su sanción cuando las copias solo se hacían por edición. El legislador prohibió la confección de la edición impresa con plomo, no lo que hacemos todos los días al fotocopiar parte de libros con objeto de estudio.
c) Saneamiento genealógico del presupuesto de hecho: es necesario relevar cual es la fuente histórica de presupuesto de hecho, porque muchos presupuestos de hecho obedecen a formas de discriminación o afectan derechos fundamentales. Ej.: 174 inc 2 Aprovechamiento de la inexperiencia o abuso de un menor incapaz para la realización de un acto jurídico que eventualmente le resulte perjudicial. Esta disposición es de origen antisemita y bonapartista, el presupuesto de hecho debe ser reducido tomando en cuenta esa discriminación.
d) Elementos externos: acción, nexo causal, resultado típico. No hay tipicidad objetiva sin resultado. El juez va a relevar en la tipicidad objetiva todos los datos fenoménicos que le permitan atribuirle al autor el delito como obra propia.
e) Dominabilidad: (es fundamental porque va a jugar en la omisión). La dominabilidad significa que el autor es el señor del hecho porque domina la causalidad; el autor tiene los conocimientos de la ciencia y de la técnica, por lo cual puede preveer que es lo que va a ocurrir con el nexo causal que pone en marcha. No hay dominabilidad en el ejemplo del sobrino que manda a su tío a cazar esperando que lo mate un rayo y lo mata, en este caso al no tener dominabilidad, al no dominar el curso causal, no debe preguntarse nada más, porque la dominabilidad es una exigencia del presupuesto de hecho típico.
A veces la dominabilidad va a permitir excluir la tipicidad dolosa del tipo comisivo activo, pero podrá dar lugar a una tipicidad culposa. Por ejemplo el caso Tyrrel, donde una persona, a la carrera, con un rifle con el caño torcido le dispara a otra en movimiento y a 300 mts de distancia, acierta y lo mata, cuando ni siquiera un tirador experto podría hacerlo. Este curso causal tampoco era dominable, por lo cual podrá dar lugar a una tipicidad culposa.
f) Elementos normativos de recorte: el tipo requiere que las conductas sean ajenas al marco jurídico o que falte el acuerdo del sujeto pasivo. Por ejemplo: el hurto es el apoderamiento ilegitimo de una cosa ajena, entonces la falta de acuerdo va marcando el contorno de la tipicidad objetiva. Lo mismo ocurre con la violación de domicilio, debe ser contra la voluntad expresa o presunta del titular del derecho de exclusión o la violación contra la voluntad de la persona.

Solo cuando se den todos estos elementos podrá decirse que hay espacio problemático, si no se dan ya no habrá tipicidad objetiva, no habrá pragma. Pero además del pragma debemos verificar si ese pragma es conflictivo, esto es, si pone en peligro o lesiona un bien jurídico.
Por ejemplo, en la ley de drogas el bien jurídico tutelado es la salud publica, entonces el que consume en un ámbito privado,s in interferencia de terceros, esta afectando su salud individual, con lo cual no estaría afectando el bien jurídico tutelado; aquí no tenemos tipo objetivo conglobante, o sea, podremos tener tipicidad sistemática pero no tenemos la tipicidad objetiva conglobante.

B) TIPO CONGLOBANTE: es la comprobación de que la conducta típica legalmente esta también prohibida por la norma, lo que se obtiene desentrañando el alcance de la norma prohibitiva conglobada con las restantes normas de orden normativo.
a) No afectación del bien jurídico o insignificancia de su afectación: por ejemplo, cuando se hurta un fósforo, si bien la conducta formalmente constituye un hurto, por su insignificancia no se da la tipicidad objetiva conglobante.
b) Cuando el autor cumple con un deber jurídico: el derecho no puede prohibir en una norma lo que autoriza en otra, entonces, por ejemplo, el oficial de justicia cuando ingresa a un domicilio y secuestra las cosas que se mencionan en el mandamiento judicial, no comete violación de domicilio ni hurto, porque esta cumpliendo con su deber jurídico.
c) Conductas fomentadas por el derecho: esto se ve frecuentemente en la actividad médica, donde las lesiones quirúrgicas ocasionadas de acuerdo a las reglas del arte medico son atípicas conglobantemente. También en la actividad deportiva realizada conforme a los reglamentos vigentes.
d) Consentimiento: hablamos del consentimiento porque, en realidad, en la exigencia de la tipicidad sistemática de los elementos normativos de recorte, si hay acuerdo, no hay tipo sistemático. Por ej: si yo dejo entrar a mi domicilio voluntariamente a alguien, no hay tipo sistemático. Pero no todos los tipos exigen acuerdo, hay casos en que el consentimiento es la expresión del principio de autonomía, por ejemplo, cuando alguien se deja perforar una oreja para ponerse un arito. El consentimiento excluye la tipicidad objetiva conglobante, pero podrá haber tipicidad sistemática.

Definición de cuerpo del delito: es la realidad del hecho, de la acción criminal, de la conducta típica de comisión, de omisión, o de comisión por omisión, descripta en un tipo penal, con exclusión de eventuales elementos subjetivos situados en el ánimo el autor.
a) Tipo comisivo: aquí el presupuesto de hecho típico viola una norma prohibitiva, por ej: no mataras, no defraudaras, etc.
b) Tipo omisivo: el agente viola una norma preceptiva, al agente se le ordena interferir el curso causal realizando una conducta, y este en vez de cumplir con la conducta que le ordena el Estado, realiza otro hacer, realiza un agere aliud.
Dentro del tipo omisivo existen 2 modalidades que lo configuran:
1) Omisión propia o pura y simple: el estado le ordena al agente la realización de una conducta, le ordena intervenir a favor de una persona que se encuentra desamparada o ante un daño grave e inminente que esta por sufrir; le ordena prestarle auxilio siempre y cuando no le cause daño a si mismo ni a un tercero. El autor del hecho puede ser cualquiera. En este caso los requerimientos del tipo objetivo van a estar dados por:
- La descripción de la situación de hecho: los delitos omisivos son siempre circunstanciales.
- La inconcurrencia de la acción esperada: por ejemplo, el ordenamiento jurídico determina que yo frente a una situación pare a preste auxilio y yo sigo mi camino, no lo presto.
- Capacidad general de acción: que yo este en condiciones de prestar el auxilio. Esta capacidad de acción se va a excluir como se excluye en los delitos dolosos comisivos:  por fuerza física irresistible,  por actos reflejos,  por actos de inconsciencia. Por cualquiera de estas situaciones se excluye la capacidad general de acción.
2) Omisión impropias o comisión por omisión: en este caso el sujeto activo, por su relación con el presupuesto de hecho típico tiene un deber de garantía, él tiene el deber de de mantener el bien jurídico indemne, cuidar que el resultado no se produzca, tiene la obligación de interferir el desarrollo del curso causal lesivo para detenerlo y evitar que se produzca el resultado. En este caso el obligado va a ser aquel que se encuentre en posición de garante. Por ejemplo: esta obligado el guardavidas para con las personas que frecuentan la pileta de natación.
En estos delitos entonces, al resultado se llega omitiendo.
Estos delitos, además de tener los 3 elementos: descripción de la acción típica, inconcurrencia de la acción esperada, capacidad general de acción, el legislador agrega además la POSICIÓN DE GARANTE. Por ejemplo la madre que tiene que alimentar al bebe para que no muera de inanición. Este deber de garantía hace un par de años surgía de una concepción puramente formal, o sea, surgía:
-de la ley
-del contrato
-del actual precedente.

A partir de las investigaciones de Armin Kaufmann se elabora la teoría de las funciones, donde le da un valor fundamental a todo lo que tiene que ver con las instituciones que se generan en el estado, que determinan los deberes por solidaridad. Kaufmann dice que en el delito de comisión por omisión al resultado se llega omitiendo, y ese resultado tiene un grado de disvalor equivalente al del tipo comisivo, por eso no es tan importante si al resultado se llega a través de un tipo activo (realización de una conducta) o de la omisión de otra ordenada, porque en el delito de comisión por omisión nos encontraos ante un delito de resultado donde el agente, como tiene el deber de garantía, tiene que evitar la producción del resultado.
Esto puede ser discutido porque a veces la conducta omisiva en cuanto al desvalor, no tiene el mismo reflejo que el tipo cognitivo-especular, es decir, no tiene la misma equivalencia disvalorativa, por ej: no es lo mismo matar a alguien que dejarla morir.
Kaufmann dice q este deber de garantía va a surgir de las relaciones institucionales y de las estrechas relaciones que se dan en la familia (los padres son garantes de sus hijos, que no se mueran de hambre), que se dan en la comunidad (por ejemplo, si varias personas se ponen de acuerdo en realizar una actividad peligrosa, por ej, escalar), asunción voluntaria como fuente del deber de garantía (por ej, si contrato un profesor de alpinismo para que me enseñe a escalar, el asume los riesgos sobre mi), manipulación de una fuente de peligro (por ej, si yo conduzco un automóvil, tengo que tomar mis recaudos para no llevar por delante a la gente o saco a pasear a un perro sin bozal).

Opinión de la cátedra:
Nosotros siempre dijimos que en realidad en los delitos de comisión por omisión el agente realizaba un otro hacer, omitía la conducta reclamada por el ordenamiento jurídico, no podíamos hablar de una relación de causalidad. Las nuevas investigaciones circunscriben mejor el problema y señalan que aun cuando se trate de delitos de comisión por omisión, lo que no hay es CAUSACION pero si hay RELACION DE CAUSALIDAD.
Lo que le dice el estado al sujeto activo es que se encuentra en posición de garante, hay un curso causal lesivo que, por los conocimientos de la ciencia y la técnica es previsible que ocurra un resultado lesivo , el sujeto no puede dejar a avanzar ese curso causal, debe interferirlo para evitar el resultado.
Entonces en el tipo de comisión por omisión también hay relación de causalidad, pero es aun mas importante ya que en el tipo sistemático de la omisión , el elemento fundamental va a ser la dominabilidad, es decir, hay que realizar la conducta ordenada el ordenamiento jurídico porque, el autor omisivo sabe que el resultado es previsible y si no interviene, por lo tanto, será autor del delito de comisión por omisión, y tendrá la misma pena que para los demás delitos porque es un delito de resultado. Para atribuirle a esa omisión el resultado, debemos asegurarnos que con la interferencia del sujeto el resultado efectivamente no se hubiese producido.
En relación a la penalidad surge que, muchas veces, el tipo omisivo no tiene el mismo contenido de injusto que el tipo comisivo especular, no es lo mismo matar que dejar morir, y ello debe ser tenido en cuenta por el juez a la hora de determinar la sanción a imponer.

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