Intervenciones corporales. Roberto A. Falcone

“Algunas cuestiones sobre las intervenciones corporales, el imputado como sujeto de derechos y la regla del nemo tenetur se ipsum accusare”

En muchas ocasiones los poderes públicos se encuentran obligados a practicar diligencias que tienen por objeto el examen del cuerpo humano de una persona viva. Así la justicia penal, la Administración de Aduana o la Penitenciaria deben practicar desde cacheos o requisas hasta extracciones de sangre, orina, cabellos para constatar los extremos de la imputación penal o por razones de prevención general.
Estas diligencias se caracterizan por realizarse sobre la persona viva, sobre su materialidad, lo cual no implica desconocer el carácter de sujeto de derechos si se llevan adelante en un proceso penal sobre el imputado.
Las actuaciones que pueden llevarse a cabo sobre el cuerpo humano pueden clasificarse como “inspecciones o registros corporales” e “intervenciones corporales stricto sensu”. En el primer caso no resulta afectado el derecho a la integridad física, ya que no se producen lesiones sobre la persona, pero sí puede afectarse su intimidad corporal si recaen sobre partes íntimas del cuerpo (examen ginecológico).
En las inspecciones corporales se reconoce en general que el bien jurídico tutelado es el pudor; la intimidad personal en principio inmune a la injerencia de los poderes públicos que debe evaluarse conforme a criterios sociológicos. El ámbito de intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano, porque no es una entidad física sino cultural y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad, aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sobre las que se opera, o por los instrumentos mediante las que se realizan, no constituyen según un sano criterio, violación del pudor o recato de la persona.

En la primera categoría pueden inscribirse la extracción de fichas dactiloscópicas para identificar al imputado, las diligencias de reconocimiento en rueda ; la averiguación de circunstancias tendientes a determinar el hecho punible, (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc). También las que tienen por objeto descubrir el objeto del delito para lo cual se disponen inspecciones anales o vaginales.
Por el contrario en las intervenciones corporales se encuentra afectado el derecho a la integridad física en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, aunque sea mínima o afecte tan solo su apariencia externa. En tal sentido señala Herrero Tejedo Algar la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a un informe pericial: análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias; exposición del cuerpo humano a rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas. Estas últimas se califican a su vez en Leves: cuando a la vista de todas las circunstancias concurrentes no resulten susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada (extracción de sangre, pelos, uñas) o Graves como la punción lumbar para extraer líquido encefalorraquídeo, lo cual influye en quien es la persona autorizada para ordenarla y los recaudos que deben adoptarse.
En tal sentido debemos aclarar que no constituye objeto de estudio los análisis técnicos o científicos que resulten necesarios sobre las muestras corporales obtenidas o sobre las sustancias extraídas del interior del cuerpo humano sino la medida de intervención corporal en sí misma, en tanto supone una intromisión en el interior del cuerpo o sobre la superficie del mismo incidiendo sobre los derechos a la integridad física y a la intimidad corporal de los afectados por su ejecución, normalmente el imputado.
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Flagrancia, fast justice y criminalización de la pobreza. Mariano Fernández y Daniel Giarone

Flagrancia, fast justice y criminalización de la pobreza
Todo preso es político

Mientras el Gobierno provincial planifica una nueva reforma penal, desentrañamos la flagrancia después de su profundización. A quiénes persigue la justicia penal y qué investiga. Inseguridades y la “sensación de inseguridad”. Las respuestas que el sistema penal no quiere dar y las que no puede.

“yo sé que hay una propaganda que va por el mundo, que quiere una justicia ‘express’, expeditiva, rápida, pret á porter, sin papeles ni nada. Me parece una barbaridad, por mucho que la vendan en envase atractivo. En el fondo no es más que una suerte de linchamiento rápido de los pobres”. La definición corresponde a Eugenio Zaffaroni, juez de la Corte Nacional, y alude a los distintos procedimientos penales que, como el elegido para la flagrancia en la provincia de Buenos Aires, apuntan a la criminalización de la pobreza.
La cita no es casual y es pertinente repasarla por estos días, cuando el Gobierno de Daniel Scioli se apresta a impulsar una nueva reforma procesal penal, sólo dos meses después de presentar a la generalización del procedimiento de flagrancia como método y solución frente al delito y la inseguridad. La opción que elige el Estado provincial, urgido por la inseguridad, pero también por la “sensación de inseguridad” que propagan algunos medios de comunicación, no sólo define la política criminal sino qué tipo de sociedad tenemos y cuál podremos alcanzar.



qué investigar

La generalización del procedimiento de flagrancia está emparentada con la selectividad del sistema penal, orientada al control y disciplinamiento social, aún cuando la celeridad y oralidad del proceso, según pregonan sus impulsores, reduzca drásticamente la cantidad de ciudadanos privados de su libertad sin sentencia firme. En el mejor de los casos, el Estado se preocuparía por los derechos de los imputados, pero no por las causas que los convierten en tales.
Como contraposición a los ilícitos pesquisados y sancionados en el proceso de la flagrancia se encuentran los delitos complejos, cuya incidencia social es mucho mayor y trascendente en la vida de la sociedad, por cuanto están vinculados a grandes organizaciones criminales o al manejo de fondos públicos que integran el patrimonio colectivo de la comunidad cuyos autores, en la mayoría de los casos, pueden ser funcionarios públicos o empresarios.
La investigación de estos últimos es mucho más compleja, dada sus características, y abarca tanto el narcotráfico como la malversación de caudales públicos, entre otros delitos. Su pesquisa requiere de una actividad mucho más exhaustiva por parte del fiscal, como así también de medios técnicos, recursos económicos y personal especializado que el Poder Judicial, en su actual estado de precarización de su factor humano y ausencia de infraestructura adecuada, tiene sumas dificultades en garantizar.
El Estado bonaerense, por acción y omisión de sus tres poderes, evidencia así la selectividad de su política criminal. En Mar del Plata, ciudad pionera de la flagrancia, el Ministerio Público Fiscal asigna a la represión de esos delitos seis fiscales, un secretario, un auxiliar letrado y seis empleados, mientras que dos fiscalías (N°9 y Nº10) para investigar delitos económicos.
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La tenencia de estupefacientes en el Derecho Penal Argentino. Roberto A. Falcone

Delitos de tráfico de drogas que se desfederalizan (ley 26.052).
1. Los delitos de tenencia.
Los artículos 5 y 14 de la ley 23.737 castigan la tenencia de sustancias estupefaciente. En el artículo 14 primera parte el legislador lo hace prescindiendo de la finalidad del agente. Es ello correcto en un Estado de Derecho respetuoso de las garantías?
Últimamente, autores como Eberhard Struensee al tiempo de calificar los delitos de tenencia como un traspié legislativo, señala que la expresión tener no describe conducta alguna . En ellos se castiga el tener una cosa incriminada, en el caso, sustancia estupefacientes.
La técnica legislativa no es novedosa; la simple tenencia de armas o materiales explosivos resulta ser la conducta infringida en el artículo 189 bis del Código Penal; según ley 25.086 también se declara punible la simple portación de arma de fuego de uso civil o de uso civil condicionada sin la debida autorización. También en el artículo 299 se castiga a quien conservare en su poder elementos conocidamente destinados a cometer falsificaciones. El problema de todos estos tipos penales es que castigan la simple posesión, sin que resulte necesario verificar la intención de un empleo adicional del objeto detentado.
Volviendo a Struensee; afirma este autor que la conducta humana individual entra en escena sólo bajo dos formas: actuar u omitir:
Actuar es realizar, omitir no realizar movimientos corporales voluntarios . Añade que el verbo tener expresa relaciones de determinada clase entre una persona y una cosa. “A” tiene una casa, un auto, una empresa; pero “A” también tiene humor, comprensión, un conocimiento extraordinario de la lengua alemana, un gran talento musical, buen gusto…todos estos significados de la palabra tener no pueden ser considerados una conducta en el sentido de ejecución u omisión de un movimiento corporal voluntario.
Podría caracterizarse la tenencia como un hacer positivo; en tal caso la misma representaría un movimiento corporal realizado con determinadas intenciones, y ello sí podría estimarse como conducta peligrosa para un bien jurídico (salud pública).
Es que como señala Cornelius Nestler, la posesión de un objeto no representa peligro alguno. Dicha posesión sólo resulta peligrosa para los bienes jurídicos en la medida en que la posesión abre la posibilidad de que una persona lleve a cabo una acción que pueda conllevar un riesgo por el empleo de ese objeto. Vgr. ni la posesión de gasolina, ni la tenencia de un cuchillo, como tampoco la de una metralleta o de un coche afectan por sí mismo, a los bienes jurídicos, sino, a lo sumo, el uso que de estos objetos se haga. Así, la utilización de automóviles se torna peligrosa cuando se la acompaña de la embriaguez del conductor, al igual que la gasolina cuando se la emplea como medio para un incendio.

Como se ve tanto Struensee como Nestler sostienen a rajatabla la neutralidad de la posesión; más aún, Struensee en forma categórica rechaza que la tenencia pueda ser considerada como un “omitir” en el sentido de interrumpir o acabar la tenencia recordando a Jakobs en cuanto la conducta es “un no evitar evitable”.
No debiera discutirse que la peligrosidad que se atribuye a esos objetos (armas, estupefacientes) dependerá del empleo que se haga de ellos. Por ejemplo si el poseedor mismo concibe la posesión como preparación de una actuación delictiva, lo que significa que tan sólo la fijación de un fin potencial por parte del poseedor puede fundamentar la prohibición de la tenencia; en tal sentido no puede cuestionarse la punición del delito previsto en el artículo 5to. inc, c) de la ley 23.737 “tenencia ilegítima de sustancia estupefaciente con fines de comercialización” .
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