Intervenciones corporales. Roberto A. Falcone

“Algunas cuestiones sobre las intervenciones corporales, el imputado como sujeto de derechos y la regla del nemo tenetur se ipsum accusare”

En muchas ocasiones los poderes públicos se encuentran obligados a practicar diligencias que tienen por objeto el examen del cuerpo humano de una persona viva. Así la justicia penal, la Administración de Aduana o la Penitenciaria deben practicar desde cacheos o requisas hasta extracciones de sangre, orina, cabellos para constatar los extremos de la imputación penal o por razones de prevención general.
Estas diligencias se caracterizan por realizarse sobre la persona viva, sobre su materialidad, lo cual no implica desconocer el carácter de sujeto de derechos si se llevan adelante en un proceso penal sobre el imputado.
Las actuaciones que pueden llevarse a cabo sobre el cuerpo humano pueden clasificarse como “inspecciones o registros corporales” e “intervenciones corporales stricto sensu”. En el primer caso no resulta afectado el derecho a la integridad física, ya que no se producen lesiones sobre la persona, pero sí puede afectarse su intimidad corporal si recaen sobre partes íntimas del cuerpo (examen ginecológico).
En las inspecciones corporales se reconoce en general que el bien jurídico tutelado es el pudor; la intimidad personal en principio inmune a la injerencia de los poderes públicos que debe evaluarse conforme a criterios sociológicos. El ámbito de intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano, porque no es una entidad física sino cultural y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad, aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sobre las que se opera, o por los instrumentos mediante las que se realizan, no constituyen según un sano criterio, violación del pudor o recato de la persona.

En la primera categoría pueden inscribirse la extracción de fichas dactiloscópicas para identificar al imputado, las diligencias de reconocimiento en rueda ; la averiguación de circunstancias tendientes a determinar el hecho punible, (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc). También las que tienen por objeto descubrir el objeto del delito para lo cual se disponen inspecciones anales o vaginales.
Por el contrario en las intervenciones corporales se encuentra afectado el derecho a la integridad física en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, aunque sea mínima o afecte tan solo su apariencia externa. En tal sentido señala Herrero Tejedo Algar la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a un informe pericial: análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias; exposición del cuerpo humano a rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas. Estas últimas se califican a su vez en Leves: cuando a la vista de todas las circunstancias concurrentes no resulten susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada (extracción de sangre, pelos, uñas) o Graves como la punción lumbar para extraer líquido encefalorraquídeo, lo cual influye en quien es la persona autorizada para ordenarla y los recaudos que deben adoptarse.
En tal sentido debemos aclarar que no constituye objeto de estudio los análisis técnicos o científicos que resulten necesarios sobre las muestras corporales obtenidas o sobre las sustancias extraídas del interior del cuerpo humano sino la medida de intervención corporal en sí misma, en tanto supone una intromisión en el interior del cuerpo o sobre la superficie del mismo incidiendo sobre los derechos a la integridad física y a la intimidad corporal de los afectados por su ejecución, normalmente el imputado.

En primer lugar debemos plantearnos cúal es el régimen legal al que dichas medidas deben subordinarse. En otras palabras dispuesta la ejecución por resolución judicial, ¿puede el imputado negarse a su realización? , y en caso de negativa ¿ podrá el juez ordenar su ejecución forzosa mediante el empleo de coacción directa utilizando la fuerza física indispensable?, o ¿podrá valorar dicha negativa como un indicio de culpabilidad, en contra del afectado ?. Estas son las únicas alternativas posibles en la configuración de un régimen de intervenciones corporales en el proceso penal, materia casi huérfana de regulación legal y que necesariamente debe ser llenada interpretando los principios constitucionales que presiden la persecución penal.
Debemos aclarar, ya de entrada, que la intervención corporal constituye en puridad una fuente de prueba, la que de obtenerse de modo ilícito invalidará el mérito del medio probatorio pertinente. Así la extracción ilícita de sangre del cuerpo del imputado, invalidará el valor incriminatorio de la pericia alcoholimétrica, lo que obligará a utilizar otros medios de prueba no contaminados por aquella ilicitud inicial.
Las intervenciones corporales señala con acierto González –Cuellar Serrano son “medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coacción directa, si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos en él. Requisitos ineludibles para su admisibilidad son que no revistan peligro para la salud y que sean practicadas por un médico de acuerdo con la lex artis”.
El concepto expuesto se ajusta a nuestra idea en tanto concibe a las medidas de intervención corporal como diligencia sumariales de investigación, obtención y aseguramiento de fuentes de prueba que se practica sobre el cuerpo de la persona a efectos de comprobar la existencia del hecho punible y la participación del imputado en el mismo.
Otras posturas entienden que las intervenciones corporales no deben imponerse coactivamente, ni por la fuerza física ni utilizando otros medios de coacción indirecta, sino que es preferible configurar el sometimiento a las mismas como una carga procesal, de manera que de dicha negativa puedan deducirse las consecuencias perjudiciales que correspondan .
Resulta una coacción indirecta la imposición de la intervención corporal a través de la amenaza de sanción penal como se establece en el art. 380 del código penal español; en este sentido es significativa la opinión de García Manzano, que entiende que la sanción prevista en dicho artículo es contraria al principio de proporcionalidad en relación con los artículos 17 y 25 de la Constitución. Este magistrado en su voto particular en la S.T.C. 161/1997 ha expresado que “ La subsistencia del ilícito administrativo, si consideramos que el conductor usuario de las vías de circulación no puede utilizarlas con una taza de alcohol superior a la máxima permitida (art. 12.1 del texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial del Real Decreto Legislativo 339/1990) y los controles preventivos dirigidos a la verificación de esta obligación de policía administrativa, ponen de relieve que la tipificación penal aparece como medio de coerción, instrumentalmente dirigido a lograr la observancia de tal obligación, para la que ya existían, y existen, medios alternativos de menor entidad aflictiva y a los que cabe atribuir la misma o superior eficacia. Nos referimos a medidas tales como la inmovilización del vehículo, las multas administrativas, la suspensión temporal del permiso de conducir y, en fin, el arsenal de medidas que el Ordenamiento administrativo puede ordenar a tal fin, sin necesidad de criminalizar una conducta, que sigue asentando su núcleo en la infracción de normas encuadradas en el ámbito de la policía de circulación, respetando así el principio de intervención mínima que debe orientar la actividad del legislador penal”.
De la misma opinión Gómez Amigo: “puesto que el legislador ha optado por este sistema para imponer las pruebas de alcoholemia, parece que ya no cabe la ejecución coactiva directa, mediante su imposición física, de un análisis de sangre, orina u otro análogo ordenado judicialmente, para contrastar el grado de impregnación alcohólica, único supuesto que consideráramos constitutivo de una intervención corporal”.
Como antes se dijo, el imputado tiene la obligación de someterse a su ejecución, si bien ello no tiene carácter absoluto . Así ha resuelto el S.T.C. español “ que la medida limitativa del derecho fundamental esté prevista por la ley, que sea adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada, y que sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo. A todos ellos hay que sumar otros derivados de la afectación a la integridad física, como son que la práctica de la intervención sea encomendada a personal médico o sanitario, la exigencia de que en ningún caso suponga un riesgo para la salud y de que a través de ella no se ocasione un trato inhumano o degradante”.
Veamos a continuación algunos casos puntuales:
a) Extracción de muestras corporales al imputado. Las diligencias de intervención corporal suponen una intervención sobre el cuerpo humano vivo, y consisten generalmente, en registros orientados al descubrimiento en el interior del cuerpo del objeto del delito (drogas) así como la extracción de muestras corporales por medio de intervenciones corporales que permiten averiguar circunstancias relevantes acerca de la existencia del hecho o de la intervención del imputado (análisis de sangre o exámenes de ADN). Existen ordenamientos como el alemán, en el cual las medidas de intervención corporal permiten investigar el estado psíquico del imputado para determinar su eventual responsabilidad penal. Así se autoriza la extracción de líquido cefalorraquídeo, mediante punción practicada en las vértebras lumbares (punción lumbar) o en la nuca ( punción suboccipital); también se permite la realización de neumoencefalogramas (punción en el conducto raquídeo para extraer médula espinal y líquido cerebral con el fin de insuflar aire en la cámara cerebral y conseguir su visualización mediante radiología) o arteriografías (inyección de un medio de contraste en la arteria carótida para realizar posteriormente una radiografía cerebral. Estas medidas que en Alemania, como se dijo, pueden imponerse coactivamente importan un grave trastorno para la salud del imputado, también un grave dolor, molestias, motivos por el cual, a nuestro juicio no pueden imponerse sino media consentimiento del mismo. Sólo en el caso de que tales injerencias no representen una intervención grave, por ejemplo la extracción de sangre, pelos, uñas, cabellos, esto es intervenciones corporales leves, podrán imponerse coactivamente.
En esta dirección el S.T.C. español en su sentencia 161/ 1997 desestimó una cuestión de inconstitucionalidad planteada con relación al art. 380 del código penal, entendiendo con argumentos respetables que la obligación de sometimiento a los exámenes de alcoholemia no es contraria al derecho del detenido a no declarar, ni a los derechos de todo ciudadano a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, “ esta duda de constitucionalidad ha sido ya, en su esencia, abordada y resuelta por este Tribunal. La S.T.C. 103/1985 afirmaba que el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al afectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los arts 17.3 y 24.2 de la Constitución….añadía que la realización de una prueba de alcoholemia no entraña exigencia alguna de declaración autoincriminatoria del afectado, y si sólo la verificación de una pericia técnica de resultado incierto y que no exorbita, en sí, las funciones propias de quienes tienen como deber la preservación de la seguridad del tránsito y, en su caso, en mérito de lo dispuesto en el art. 492.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la detención de quien intentare cometer un delito o lo estuviere cometiendo. En estos términos, la verificación de la prueba que se considera supone, para el afectado, un sometimiento, no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía, sometimiento al que, incluso, puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción, en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de velar por la regularidad y seguridad del tránsito…En suma, como indican el prefijo y el sustantivo que expresan la garantía de autoincriminación, la misma se refiere únicamente a las contribuciones de contenido directamente incriminatorio…..Las pruebas de detección discutidas, ya consistan en la espiración de aire, ya en la extracción de sangre, en el análisis de orina o en examen médico, no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretación o valoración de los mismos, sino simples pericias de resultado incierto que, con independencia de que su mecánica concreta no requiera sólo un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligaciones de autoincriminarse, es decir como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan sostener directamente, en el sentido antes dicho, su propia imputación penal o administrativa”.
Lo expuesto coincide con la opinión de Etxeberría Guridi, citada, respecto no sólo de la muestra de sangre sino también de toma de muestras de orina y saliva que pueden imponerse de manera coactiva, salvo el caso de que pudieran originar infecciones o molestias graves como ocurriría en el supuesto de extracción compulsiva de una muestra de orina utilizando un catéter.
Va de suyo que conforme lo expuesto no puede considerarse injerencia a la prueba de aire espirado tendiente a determinar la impregnación alcohólica . Por el contrario, constituyen cavidades naturales protegidas por el ámbito de intimidad garantizado por la Constitución nacional, la boca, ano, vagina, cuya inspección, por afectar la intimidad física, debe ser encomendada a personal médico o sanitario, y en ningún caso debe suponer riesgo para la salud ni ocasionar un trato indigno, degradante o inhumano.
Con motivo de las investigaciones llevadas a cabo en España en los casos de Sonia Carabantes y Rocío Wanninkhof se ha modificado la ley de enjuciamiento criminal española incorporando una nueva regulación legal acerca de la obtención y análisis de muestras biológicas para determinar el perfil de ADN del sospechoso e identificación de cadáveres y desaparecidos. Se regula el valor probatorio de la tecnología del ADN y los procedimientos de obtención de muestras orgánicas -cabello, saliva, etc – del sospechoso, así como la cadena de custodia, la práctica de análisis con seguridad y fiabilidad, y se crea una Comisión Nacional de ADN forense, encargada de homologar laboratorios, protocolizar las pruebas analíticas y coordinar los centros investigadores. Concretamente veamos las modificaciones:
Art. 326.III de la L.E.Crim.” Cuando se pusiere de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el juez de instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el art. 282”.
Art. 363.II de la L.E.Crim.” Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad”.
El gobierno español también ha reglamentado la estructura, composición, organización y funcionamiento de la Comisión nacional sobre el uso forense del ADN, a la que corresponderá la acreditación de los laboratorios facultados para contrastar perfiles genéticos en la investigación y persecución de delitos y la identificación de cadáveres, el establecimiento de criterios de coordinación entre ellos, la elaboración de los protocolos técnicos oficiales sobre la obtención, conservación y análisis de las muestras, la determinación de las condiciones de seguridad en su custodia y la fijación de todas aquellas medidas que garanticen la estricta confidencialidad y reserva de las muestras, los análisis y los datos que se obtengan de los mismos, de conformidad con lo establecido en las leyes. (Conforme Disposición Adicional Tercera de la L.E.Crim).
Las medidas recogidas en la disposiciones precedentemente transcriptas exigen como todas las medidas de intervención corporal el cumplimiento de una serie de presupuestos: previsión legal; que resulten necesarias para alcanzar un fin constitucionalmente lícito, para lo cual deberán ser idóneas, indispensables y proporcionales en el caso concreto para conseguirlo; que se acuerden por resolución judicial especialmente motivada, y que su ejecución sea respetuosa con los derechos constitucionales en juego .

b) Extracción de muestras corporales a la víctima: Entendemos que lo dicho precedentemente no es aplicable a la víctima. Que su eventual colaboración en la acreditación del hecho delictivo debe interpretarse como carga procesal, por lo tanto su negativa a autorizar una intervención corporal le perjudicará en la medida que habrá de repercutir –negativamente- sobre la acreditación del hecho y eventual participación del imputado. No creemos posible – insistimos- que estas diligencias puedan disponerse en forma coactiva.
Sobre esta cuestión tuvo oportunidad de pronunciarse el T.S español , sala 2da en sentencia del 1 de marzo de 1994; se sostuvo entonces que “ es indudable que el inculpado tiene derecho a defenderse: es un derecho natural y fundamental, independientemente incluso del derecho positivo, pero al socaire del mismo, no puede obligarse a la víctima a someterse a determinadas pruebas cuando éstas pueden afectar a su intimidad o dignidad; pensemos en determinados reconocimientos vaginales y anales en estudios de la personalidad o tendencias de la sexualidad de las mujeres violadas, a otras consideraciones respecto del sexo, todo ello respecto de la víctima, a la que tras el primer agravio se le pueden producir otros complementarios, etc. Nada de ello puede ser obligatorio y, en último término si se carece del consentimiento del agredido para llevar a cabo estos reconocimientos, es obvio que el Tribunal sentenciador, si necesitaba de ellos, en una determinada dirección, lo que no es el caso, para que sirvieran de plataforma a la condena o a una modalidad agravatoria de ésta, y no se prueban, obtendrá de tal carencia de datos las conclusiones favorables al acusado que sean procedentes, pero no puede obligar a la práctica de éstas actividades que invaden las zonas más íntimas y reservadas de las personas, que no puede ni debe ser agredida ni siquiera para descubrir la verdad real de un proceso, especialmente cuando, con aplicación del principio de proporcionalidad, esto es, del equilibrio entre la medida a adoptar y el fin que con ella se pueda alcanzar, no se justifica la adopción de la misma” .

Acciones de preparación y acompañamiento. El imputado como sujeto de derechos.

No obstante lo expuesto, la capacidad de rendimiento del principio “nemo tenetur se ipsun accusare” lejos está de imposibilitar nuevos desarrollos. Por el contrario en determinados supuestos es muy difícil distinguir entre una colaboración activa del imputado, prohibida, y la simple actitud pasiva que impone el deber de tolerancia. Además si bien el imputado no puede ser obligado a suministrar prueba en su contra, existen discrepancias acerca de si ello se extiende a las acciones preparatorias y de acompañamiento. Es decir, el imputado ¿está obligado a acompañar al policía hasta el lugar en el que se encuentra el médico que habrá de extraerle sangre? ;¿ está obligado a no dejar caer su cabeza, cerrar los ojos o hacer muecas durante un reconocimiento en rueda ?.¿Puede ser obligado a abandonar su resistencia, a que cumpla con su obligación de tolerar pasivamente?, o por el contrario lo que prohíbe la regla del nemo tenetur es que se lo obligue a colaborar activamente en el sentido de “una utilización de la conducción intelectual de la acción” que no lesionaría el ámbito de protección de la libertad de autoincriminación en las acciones preparatorias y de acompañamiento como sostienen Rogall y Gabriela Córdoba. Todos estos interrogantes exceden el cometido de los lineamientos precedentes pero deben ser tenidos en cuenta cuando se afirma que el imputado es sujeto de derechos y no objeto de prueba. Y ello porque como expone Lesch la simple frontera naturalista entre “actividad” y “pasividad” o entre “hacer” y “tolerar” ha sido señalada como normativamente intrascendente en la moderna teoría penal. No es libre el imputado que toma el vomitivo para expulsar las cápsulas de cocaína que tiene alojadas en su cuerpo si sabe que en caso contrario se lo sujetará por la fuerza, le introducirán una sonda por la nariz para llevar el vomitivo hasta su estómago para que expela las cápsulas; sin embargo esta coacción indirecta para que se autoincrimine es admitida por la doctrina, lo que no deja de generar dudas .

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