Intervenciones Corporales en el Proceso Penal. Juan Tapia (2008).

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Doctrina. Terrorismo de Estado. Autoría: Infracción de Deber Especial

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Elevada disposición al hecho e infracción de deberes especiales en el marco del terrorismo de Estado argentino:

 

Algunas consideraciones acerca del cambio paradigmático en pos de un modelo de imputación puramente normativo

 Roberto Atilio Falcone* y Andrés Falcone**

 

“Sólo a partir del derecho se hace derecho”

Niklas Luhmann

 

Sumario:

I. Introducción: El derecho como sistema prototípico II. El dominio del hecho (Tatherrschaft) y el dominio de la organización (Organisationsherrschaft) como construcciones eminentemente fenomenológicas 1. El dominio del hecho a) Las tres etapas del dominio del hecho b) ¿Permite el dominio del hecho trazar una clara división entre autoría y participación? 2. El dominio de la organización (Organisationsherrschaft). Fungibilidad vs. elevada disposición al hecho III. Infracción de deber y participación criminal 1. Deberes negativos. Infracción de deber general 2. Deberes positivos. Infracción de deber especial a) Evolución de la teoría b) Construcción dogmática de la categoría c) Redefinición del princio de accesoriedad. IV. La subsunción de la teoría de los delitos de infracción de deberes especiales  y de la elevada disposición al hecho en el terrorismo de Estado en Argentina V. Conclusiones


I. Introducción: El derecho como sistema prototípico

Si tuviéramos que situarnos en el origen de la comunicación habríamos de depositar nuestra atención en aquella primera actuación del individuo (Mitteilung), que para efectuarla debió descartar previamente un sinnúmero de otras posibilidades de actuación. A esta estructuración del horizonte de lo posible, a esta selección, le sigue una respuesta por al menos otro individuo: aceptar o no aceptar tal selección, pero sea cual fuera la respuesta esta operará a la vez como una nueva selección (Verstehen). Algo habrá surgido entonces: comunicación, order from noise[1]. Hasta entonces no existe la posibilidad de creación de expectativas (Erwartungen) ni mucho menos de expectativas de expectativa (Erwartungserwartungen), que luego pasarán a conformar la estructura del sistema, sino que existe hasta aquí “un campo ilimitado de lo posible”. Esto es justamente la primera problemática que el sistema intenta resolver (con aquella selección seguida de una nueva selección); el problema de la “doble contingencia”, entendiendo por contingente aquello que no es imposible ni necesario sino meramente posible; donde hay contingencia no hay expectativas ya que “todo es esperable”. Mediante tal selección se habrá producido la segunda razón de ser del sistema: se habrá reducido complejidad. Hemos de observar aquí que en nuestra sociedad nunca se suscitará el problema de la doble contingencia en estado puro, siempre se reducirá complejidad sobre la base de una complejidad previamente reducida[2].

El elemento constitutivo del sistema social originado tal como fuera descripto es entonces la comunicación; así para Luhmann el sistema social se compone de comunicaciones, sólo de comunicaciones y de todas las comunicaciones[3]. Sin comunicación no hay sociedad, y son estas las que diferencian a la misma de su medio (Umwelt). De esta manera, el medio se constituye por todo lo que queda al margen del sistema (social), incluyendo la vida orgánica, los sistemas psíquicos del individuo o el sustrato físico de la materia. La sociedad, afirma Luhmann, no se compone de personas sino de comunicaciones entre personas[4].

Pero la conformación del sistema social no es el fin sino el principio de la reducción de complejidad; el aumento de personas, y el consiguiente aumento de comunicaciones y de comportamientos posibles, obliga a la creación de subsistemas para clasificar las comunicaciones en razón de una especialización funcional, impidiendo así la sobresaturación y contribuyendo con la reproducción autopoiética del sistema (no es preciso que todos se ocupen de todo, sino que cada subsistema permite un tratamiento sectorial de la complejidad que maneja). Los subsistemas (sistemas dentro de sistemas más amplios que son a la vez sistemas) adquieren identidad mediante la creación de un código binario propio (verdadero/falso para la ciencia, pagar/no pagar para la economía, legal/ilegal para el derecho) y mediante el sentido (Sinn); y es a través de ellos que se relacionarán con su Umwelt[5]

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Mas sobre la flagrancia. Pablo Poggetto

En virtud de no integrar como Fiscal la Unidad de Flagrancia (sólo excepcionalmente he sido operador del sistema al suplantar a algún colega en audiencias ya designadas), no respondí a la invitación de contestar el cuestionario, considerando que resultaban destinatarios los Magistrados y Funcionarios que por su función sí lo hacen. No obstante, luego de leer lo escrito por ellos, y particularmente por el comentario que realizara en la página un alumno de la Facultad de Derecho, sí la menos, es mi deseo escribir unas pocas líneas al respecto.
Sin lugar a dudas el sistema de flagrancia robusteció y amplió la reforma de 1998, en oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, pilares básicos de la forma del proceso acusatorio. Y esto lo hizo al menos en un sector del sistema de enjuiciamiento, es decir donde existen personas privadas de su libertad desde la misma génesis del proceso, y por ende donde el respeto al plexo de derechos y garantías constitucionales se encontraba más en crisis. Por ello, la consecuente celeridad obtenida (sin supresión de garantías), ha sido un acierto ante las inhumanas dilaciones procesales que debieron soportar los directamente destinatarios de este sistema, el imputado detenido.

Es decir, con gratificación vemos que hemos dado un paso muy importante, pero en cuanto tomamos distancia y perspectiva, advertimos que es un logro –la humanización del proceso-, del que no debiéramos hacer mucha bulla porque nuestra deuda con la sociedad aún es inmensa. Ello es así porque el sistema de flagrancia, no ha impactado ni cuantitativamente ni cualitativamente en el resto de los procesos penales cómo teóricamente se preveía.
Como fin mediato era separar lo urgente y simple (procesos de flagrancia), para asignar más tiempo y recursos a la investigación y juzgamiento de hechos que, o bien se desconocían sus autores desde el inicio, o bien sí eran identificables pero respondían a una criminalidad más compleja.
Hay responsabilidad del Ministerio Público Fiscal, porque no tiene mapa del delito, no tiene política criminal institucional direccionada, porque no tiene protocolos de investigación, porque no reclama firmemente la policía judicial, etc.; pero también los órganos jurisdiccionales siguen sin estar a la altura de los requerimientos, toda vez que delegan el estudio de estas pocas causas en empleados jerarquizados -o no tanto- porque se encuentran los jueces avocados a casos de flagrancia, o, si personalmente lo estudian, demoran meses y hasta más de un ano en tratar la etapa de requerimiento, o la etapa de crítica instructoria de segunda instancia o para la fijación de debate oral, lo que atenta con el objetivo del proceso y da un desesperanzado mensaje a la sociedad sobre la vigencia del principio de la igualdad ante la ley. En definitiva se hace poco y tarde (lo bien o mal todavía está aún más lejano de analizar).
La provincia de Buenos Aires tiene alrededor de 35.000 personas privadas de libertad y más de 10.000 en libertad en etapa de ejecución penal, del cual el 87% son bonaerenses del segundo y tercer cordón del Gran Buenos Aires, y el 90% están asistidos por la Defensa Pública gratuita.
El Estado excluye, la Policía atrapa al menos capacitado (aún para el delito), y la Justicia “judicializa” (procesa y encierra).
Diez anos después de la reforma se enmarca el fenómeno social en un contexto puramente normativo y se genera en la opinión pública una falsa expectativa que lleva a creer que una norma jurídica dará una solución inmediata y salomónica a una cuestión mucho más compleja, la cual reconoce su génesis en la falta de trabajo digno, la baja calidad de la educación y la promoción de valores vinculados exclusivamente al consumo que hoy propone el mercado global. El poder político suele alimentar esta salida mediática, dado que le permite evadir su responsabilidad como administrador de un modelo socio-económico que genera las condiciones propicias para la multiplicación en masa de los comportamientos merecedores de sanción estatal, desplazando del escenario principal un debate serio sobre las reglas que deben regular nuestra convivencia y que se encuentran condicionadas por las decisiones políticas, económicas y jurídicas que el gobierno provincial impone o, en el mejor de los casos acepta. De esta manera se reduce al derecho penal a un instrumento destinado a la investigación y sanción de delitos contra la propiedad, relegando de la política criminal la persecución del manejo fraudulento del patrimonio público, el narcotráfico, el juego clandestino, las organizaciones de robo y desarme de automóviles, la prostitución infantil regenteada, etc.
QUE EL ARBOL NO IMPIDA VER EL BOSQUE, O PEOR, NO NOS PONGAMOS ADREDE DETRÁS DEL ARBOL PARA NO VER EL BOSQUE.
Esto había que hacerlo y se hizo, ahora espero realicemos otras, más difíciles, más trabajosas, más comprometidas, pero más dignas, las que en definitiva harán mucho más para disminuir la brecha de la desigualdad y allí sí en definitiva se logre una anhelada jerarquización ante la sociedad, haciendo de la Justicia, un Poder de la República, el que aún no somos.

A diez años de la reforma penal

Qué me van a hablar de amor
Atravesada por la improvisación, la falta de recursos, la agenda mediática y la continuidad de la política criminal de los noventa, la Justicia penal bonaerense cumple una década de reformas que no le permiten salir de la ineficacia y el descrédito
Por Mariano Fernández y Daniel Giarone- Revista En Marcha

El 25 de enero de 1997 el reportero gráfico José Luis Cabezas era secuestrado y brutalmente asesinado en Pinamar. Quizás ese día, y no en septiembre del año siguiente, comenzó la reforma más importante de la Justicia penal bonaerense. Los negocios y prácticas de la maldita policía, la complicidad de los jueces, el modus operandi de la política territorial hegemónica y el proceder mafioso del poder económico hicieron visible un entramado que, con aquel hecho salvaje, interpelaba a las instituciones y, específicamente, al Poder Judicial. Desde entonces el procedimiento penal sufrió decenas de reformas (la administración de Daniel Scioli está intentando la segunda en menos de un año de gestión), se intentó refundar a la Bonaerense con la creación de la Policía 2, se renovó buena parte de la Justicia penal (incluida una masiva incorporación de jueces, fiscales y defensores) y el principal actor político de la provincia vivió épocas de apogeo, decadencia y resurgimiento. Sin embargo, poco cambió si se mide la reforma a partir de selectividad del sistema penal, la criminalización de la pobreza, la vigencia de los derechos humanos, la situación carcelaria y la capacidad para garantizar reglas de convivencia acordes a una sociedad democrática. Responsabilidad que es compartida por los tres poderes del Estado provincial y por buena parte de los medios de comunicación hegemónicos.
diez años después
“Después de diez años de reforma la provincia sigue con muchísimos problemas, muchos de los cuales fueron su objeto. Porque había que modernizar el procedimiento, modificar el sistema procesal, pero también cambiar objetivos de política criminal muy concretos, que tenían que ver con la prisión preventiva, la agilización de los casos, con mejorar la investigación judicial separando a la policía y abordar la violencia institucional, sobre lo que no se ven buenos resultados”, explica Paula Litvachky, desde el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). Esta falta de resultados no debería llamar la atención en una reforma hecha a las apuradas y sin los recursos necesarios para un cambio de la magnitud que supuso pasar del sistema inquisitivo al acusatorio. La agenda política (el creciente enfrentamiento Menem-Duhalde, asesinato de Cabezas mediante), y también la mediática, resultaron decisivas tanto en la sanción de la ley 11.922 como en las numerosas reformas que le sucedieron.
“Fueron 26 las reformas ejecutadas para dar respuesta a reclamos mediáticos; marchas y contramarchas, donde la carencia de recursos y factor humano fue el estigma de estos diez años de reforma, carentes de planificación, participación y debate”, sostiene Manuel Fasano, secretario adjunto de la Asociación Judicial Bonaerense (AJB). Pronto quedó claro que modificar una práctica jurídico-político-cultural asentada en la discrecionalidad del juez y las complicidades entre la policía, el Poder Judicial y poder político no puede superarse exclusivamente desde lo normativo. También que sostener una nueva estructura sin los recursos técnicos y humanos necesarios no hizo más que facilitar el auge del discurso represivo y manodurista que guió a buena parte de las reformas post reforma. Así las cosas la presión mediática instaló, a partir de casos concretos, una sensación de inseguridad que atraviesa el imaginario colectivo (ver sección Debates en este número) y propone desde el endurecimiento de la escala punitiva prevista para delitos contra la propiedad hasta la portación de armas en “defensa propia”, pasando por la imposibilidad absoluta de permanecer en libertad durante la tramitación de la pesquisa.
complicidades
Diez años después de la reforma se enmarca el fenómeno social del delito en un contexto puramente normativo y se genera en la opinión pública una falsa expectativa que lleva a creer que una norma jurídica dará una solución inmediata y salomónica a una cuestión mucho más compleja, la cual reconoce su génesis en la falta de trabajo digno, la baja calidad de la educación y la promoción de valores vinculados exclusivamente al consumo que hoy propone el mercado global. El poder político suele alimentar esta salida mediática, dado que le permite evadir su responsabilidad como administrador de un modelo socio-económico que genera las condiciones propicias para la multiplicación en masa de los comportamientos merecedores de sanción estatal, desplazando del escenario principal un debate serio sobre la reglas que deben regular nuestra convivencia y que se encuentran condicionadas por las decisiones políticas, económicas y jurídicas que el gobierno provincial impone o, en el mejor de los casos, acepta. De esta manera quedan relegados de la política criminal la persecución del manejo fraudulento del patrimonio público, el narcotráfico, el juego clandestino, los desarmaderos de automóviles y la prostitución que regentean organizaciones delictivas, las cuales quedan al margen de ese mismo castigo estatal, reduciendo al derecho penal en instrumento destinado a la investigación de delitos contra la propiedad. El círculo se completa cuando los jueces y funcionarios judiciales que hacen prevalecer el respeto por los derechos humanos por encima de la agenda política-mediática son tildados como propiciadores del delito, colocados como responsables y sometidos al juzgamiento flagrante de funcionarios del Poder Ejecutivo y/o Legislativo de turno, que proponen rápidamente como respuesta al malestar de la población su destitución de la magistratura.
todo sigue igual
El espíritu de la reforma de 1998 también fue desnaturalizado por las reformas posteriores. Así el debate oral, como su máxima expresión, constituye la excepción a la regla debido a la incorporación de soluciones alternativas como el juicio abreviado o la flagrancia, que obliga al imputado a “pactar” una pena en condiciones de inferioridad material. Lo mismo sucede con la incorporación normativa de criterios de peligrosidad – introducido por la denominada ley Ruckauf-, que impedían al imputado acceder a la libertad ambulatoria durante la investigación, no obstante su estado de inocencia. A diez años del nuevo código de procedimiento podemos concluir que la reforma constituyó un mero reacomodamiento normativo que, si bien otorga mayores elementos técnicos al defensor en pos de otorgar un mayor equilibrio a favor de aquel imputado que debe enfrentar la maquinaria punitiva estatal, la política criminal inmersa en el mismo no varió respecto de su antecesora, la ley 3589. Se sigue sancionando a los excluidos, sólo que ahora se ha ensanchado la franja poblacional que es pasible de padecer la sanción estatal. Se profundizó la adopción de soluciones utilitaristas que pretenden dar una mayor celeridad al proceso penal y que sólo nos colocan mas cerca de un delivery judicial, alejándonos, aún más, del ideal de Justicia.
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Del dicho al hecho
En septiembre de 1998 la ley 11.922 introdujo el sistema acusatorio dentro del procedimiento penal de la provincia de Buenos Aires. Esto implica, a diferencia del sistema procesal anterior de tipo inquisitivo, delimitar desde el punto de vista normativo las órbitas específicas de actuación del juez, fiscal y defensor dentro del proceso punitivo.
Desaparece la figura del juez omnipotente que investiga y juzga al mismo tiempo la comisión de hechos delictivos, como ocurría con el anterior procedimiento (ley 3589), lo cual contrariaba las garantías constitucionales de la imparcialidad del juzgador, la defensa en juicio y, con ello, el debido proceso legal.
Este procedimiento difiere del sistema norteamericano, en el cual el fiscal ejerce acción penal como una actividad propia del Poder Ejecutivo, lo cual no sólo le otorga la prerrogativa de disponer discrecionalmente de la investigación sino que impide someter dicha actividad a un control por parte de órganos ajenos al mismo.
En el sistema bonaerense la acción penal está en cabeza del Ministerio Público (que integra el Poder Judicial) pero su ejercicio está bajo el control de legalidad y razonabilidad de un órgano jurisdiccional, sea el juez de garantías durante la etapa investigativa, o el magistrado correccional o tribunal de juicio en el plenario.
También hay que señalar la inferioridad de condiciones en que quedó la Defensa Pública, tanto por la asimetría de recursos respecto al Ministerio Público Fiscal como por su dependencia jerárquica del Procurador General, jefe de los fiscales, quedando así sujeta tanto funcional como presupuestariamente a la política criminal de aquella, en desmedro de su rol específico.
Otro aspecto central de la reforma es el rol de la policía. El cometido de esta debería ser la seguridad, quedando en manos de la policía judicial, compuesta por personal civil integrante del Poder Judicial, la instrucción de las causas.
Hoy por hoy, bajo el eufemismo de “policía en función judicial”, los uniformados siguen instruyendo causas en buena parte de los Departamentos Judiciales. Situación similar se da en la investigación científica, todavía muy dependiente de la policía bonaerense.
La falta de recursos es otra constante que se verificó a lo largo de los años. Faltan cargos en juzgados y fiscalías, como así también espacios físicos adecuados, tanto para el funcionamiento cotidiano como para los debates. Hay tribunales orales que, después de una década, aún carecen de sala de audiencia.

“El fallo ‘Suárez Rosero’ “. Alberto Bovino

El fallo “Suárez Rosero”

“Si la presunción de inocencia no protege la libertad o la propiedad antes de un pronunciamiento condenatorio, entonces, ¿cuándo y qué protege?”
LeRoy PERNELL, The Reign of the Queen of Hearts.

I. LA IMPORTANCIA DEL CASO “SUÁREZ ROSERO”
I. 1. El estado actual de la protección de la libertad personal
El 12 de noviembre de 1997, la Corte Interamericana de Derechos Humanos —en adelante, la Corte, Corte Interamericana, o Corte IDH— dictó la sentencia sobre el fondo en el caso “Suárez Rosero”1, condenando al Estado de Ecuador por diversas violaciones a la Convención Americana sobre Derechos Humanos —en adelante, la Convención, Convención Americana, o CADH— relacionadas con la detención y posterior encarcelamiento preventivo de Rafael Iván SUÁREZ ROSERO.
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La variedad de temas analizados permitió a la Corte Interamericana profundizar en el desarrollo de la doctrina elaborada en el sistema interamericano sobre la protección de la libertad personal, que ya se hallaba expresada en resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos2 —en adelante, la Comisión, Comisión Interamericana, o CIDH— y en precedentes de la propia Corte3. Seguir leyendo

“Consideraciones sobre el plan para el fortalecimiento del sistema acusatorio en el proceso penal de la provincia de Buenos Aires”. Alfredo Deleonardis y Gustavo Fissore*

EXPERIENCIA PILOTO EN EL DPTO. JUDICIAL DE MAR DEL PLATA PARA PROCESOS POR DELITOS EN FLAGRANCIA-

I.- Líneas Generales del Plan

El Plan Piloto para el fortalecimiento del sistema acusatorio en el proceso penal de la Pcia. de Buenos Aires, que se aplica desde el pasado 4 de julio en el Dpto. Judicial de Mar del Plata y que se extenderá –en principio- por espacio de seis meses, es resultado de un Convenio suscripto por la Procuración General de la SCBA, el Ministerio de Justicia provincial, el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) -organización vinculada a la OEA- , y el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Sociales y Penales (INECIP) , instituciones estas que brindan apoyo técnico al proyecto. 1861699569_abe62af6d9.jpg
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“Descubrimientos accidentales en el curso de un registro domiciliario o una intervención de comunicaciones. El problema de los hallazgos casuales ¿o “causales”?.”* Juan Tapia

1. INTRODUCCION
Este trabajo tiene por objeto discernir las diversas variables que pueden presentarse al obtenerse en el curso de un registro domiciliario o una intervención de comunicaciones ordenados en una investigación penal, conocimientos accidentales vinculados a la comisión de un nuevo hecho ilícito desconocido hasta ese instante, y a partir de ello, analizar el grado de legitimidad de los referidos hallazgos en relación a su eventual utilización como noticia delictiva o incluso como indicio apto para formular un reproche penal.
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Como se advertirá, habrá de partirse de un supuesto fáctico verificado y en función de dicho resultado procurar la elaboración de respuestas dogmáticas que sirvan de soporte jurídico a una decisión judicial. Seguir leyendo