Doctrina. Terrorismo de Estado. Autoría: Infracción de Deber Especial

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Elevada disposición al hecho e infracción de deberes especiales en el marco del terrorismo de Estado argentino:

 

Algunas consideraciones acerca del cambio paradigmático en pos de un modelo de imputación puramente normativo

 Roberto Atilio Falcone* y Andrés Falcone**

 

“Sólo a partir del derecho se hace derecho”

Niklas Luhmann

 

Sumario:

I. Introducción: El derecho como sistema prototípico II. El dominio del hecho (Tatherrschaft) y el dominio de la organización (Organisationsherrschaft) como construcciones eminentemente fenomenológicas 1. El dominio del hecho a) Las tres etapas del dominio del hecho b) ¿Permite el dominio del hecho trazar una clara división entre autoría y participación? 2. El dominio de la organización (Organisationsherrschaft). Fungibilidad vs. elevada disposición al hecho III. Infracción de deber y participación criminal 1. Deberes negativos. Infracción de deber general 2. Deberes positivos. Infracción de deber especial a) Evolución de la teoría b) Construcción dogmática de la categoría c) Redefinición del princio de accesoriedad. IV. La subsunción de la teoría de los delitos de infracción de deberes especiales  y de la elevada disposición al hecho en el terrorismo de Estado en Argentina V. Conclusiones


I. Introducción: El derecho como sistema prototípico

Si tuviéramos que situarnos en el origen de la comunicación habríamos de depositar nuestra atención en aquella primera actuación del individuo (Mitteilung), que para efectuarla debió descartar previamente un sinnúmero de otras posibilidades de actuación. A esta estructuración del horizonte de lo posible, a esta selección, le sigue una respuesta por al menos otro individuo: aceptar o no aceptar tal selección, pero sea cual fuera la respuesta esta operará a la vez como una nueva selección (Verstehen). Algo habrá surgido entonces: comunicación, order from noise[1]. Hasta entonces no existe la posibilidad de creación de expectativas (Erwartungen) ni mucho menos de expectativas de expectativa (Erwartungserwartungen), que luego pasarán a conformar la estructura del sistema, sino que existe hasta aquí “un campo ilimitado de lo posible”. Esto es justamente la primera problemática que el sistema intenta resolver (con aquella selección seguida de una nueva selección); el problema de la “doble contingencia”, entendiendo por contingente aquello que no es imposible ni necesario sino meramente posible; donde hay contingencia no hay expectativas ya que “todo es esperable”. Mediante tal selección se habrá producido la segunda razón de ser del sistema: se habrá reducido complejidad. Hemos de observar aquí que en nuestra sociedad nunca se suscitará el problema de la doble contingencia en estado puro, siempre se reducirá complejidad sobre la base de una complejidad previamente reducida[2].

El elemento constitutivo del sistema social originado tal como fuera descripto es entonces la comunicación; así para Luhmann el sistema social se compone de comunicaciones, sólo de comunicaciones y de todas las comunicaciones[3]. Sin comunicación no hay sociedad, y son estas las que diferencian a la misma de su medio (Umwelt). De esta manera, el medio se constituye por todo lo que queda al margen del sistema (social), incluyendo la vida orgánica, los sistemas psíquicos del individuo o el sustrato físico de la materia. La sociedad, afirma Luhmann, no se compone de personas sino de comunicaciones entre personas[4].

Pero la conformación del sistema social no es el fin sino el principio de la reducción de complejidad; el aumento de personas, y el consiguiente aumento de comunicaciones y de comportamientos posibles, obliga a la creación de subsistemas para clasificar las comunicaciones en razón de una especialización funcional, impidiendo así la sobresaturación y contribuyendo con la reproducción autopoiética del sistema (no es preciso que todos se ocupen de todo, sino que cada subsistema permite un tratamiento sectorial de la complejidad que maneja). Los subsistemas (sistemas dentro de sistemas más amplios que son a la vez sistemas) adquieren identidad mediante la creación de un código binario propio (verdadero/falso para la ciencia, pagar/no pagar para la economía, legal/ilegal para el derecho) y mediante el sentido (Sinn); y es a través de ellos que se relacionarán con su Umwelt[5]

De esta manera, el derecho, como (sub)sistema, someterá los actos exteriores (pertenecientes al medio) al estudio de su legalidad/ilegalidad, determinando así qué pertenecerá al subsistema y que quedará excluido, manteniéndose en el medio. La autonomía del subsistema no significa aislamiento; el derecho tomará por ejemplo el complejo fáctico que habrá de someter al juicio de legalidad/ilegalidad, pero es el sistema jurídico mismo el que ha de determinar que componentes y circunstancias de un comportamiento individual han de ser jurídicamente relevantes (aquí el medio no ejerce influencia). Los datos del medio son información que per se no significan nada para el sistema, es el sistema el que “decide” el valor informativo de esos datos[6].   

Como parte de su proceso autopoiético el sistema opera de dos formas distintas la auto-observación (Selbstbeobachtung) y la auto-descripción (Selbstbeschreibung). Mediante la primera el sistema se observa a sí mismo y estudia como ha de aplicar él su sistema binario (que será legal o ilegal para el derecho); es el propio procesamiento de información, la propia diferenciación con el medio[7]. Por medio de la segunda el sistema se describe a si mismo de tal forma que la descripción pasa a formar parte de lo descripto, la descripción conlleva una determinación de sí mismo. En esta auto-descripción el sistema genera artefactos semánticos y teorías reflexivas (Refelxionstheorien)[8], de modo que cuando el derecho penal elabora su concepto de tipicidad está empleando estos artefactos semánticos describiéndose a sí mismo pero a la vez configurándose.

La unidad elemental de la auto-observación y de la auto-descripción es la acción, de forma tal que toda acción es transformada por el sistema en acción comunicativa e imputada a él mismo[9], de modo que la unidad de acción (al igual que la localización de causalidades) no antecede al sistema sino que surge de su auto-observación; la posterior imputación de esa acción a un individuo no sería otra cosa que el producto de una nueva reducción de complejidad[10]. Igualmente el concepto de persona es distinto del de individuo (perteneciente como totalidad al medio) y se la caracteriza como un “collage de expectativas” (Erwartungskollagen); es decir, como un cúmulo de expectativas en ella depositadas, las que son aseguradas por el derecho (convirtiéndose así en expectativas normativas “refractarias”, en oposición a las expectativas cognitivas tendientes al aprendizaje –Lernen-) auxiliado por la instituciones del sistema. Sobre estos conceptos volveremos ut infra[11].

El derecho es, como fuera ya expuesto, un sistema autorreferencial que constituye elementos a partir de los elementos que ya posee, creando así sus operaciones, procesos y su identidad misma. Por todo esto, Luhmann considera al sistema jurídico un sistema cerrado, en el sentido de que establece normas jurídicas sobre la base de normas jurídicas, “no hay derecho fuera del derecho”, el derecho no importa normas jurídicas de su medio ni tiene validez en él[12]. Es,  en este punto, elocuente la frase de Luhmann que encabeza este trabajo: “sólo a partir del derecho se hace derecho”[13]. Es normativamente cerrado pero cognitivamente abierto ya que más allá de la imposibilidad del medio de influir en la programación normativa, el sistema jurídico necesita del medio para la averiguación de aquellos elementos externos que este habrá de resolver de conformidad con su programa normativo[14]. 

Finalizando esta introducción expondremos nuestra primera hipótesis de investigación, la que intentaremos corroborar (o por lo menos efectuar un aporte en tal sentido) a lo largo de la presente ponencia: tanto la teoría del dominio de la organización (también conocida como teoría de los aparatos organizados de poder), que fundamenta sus criterios de imputación en la célebre teoría del dominio del hecho, como esta misma, intentan reproducir (incluso desde el lenguaje) fenómenos que acontecen en la naturaleza con la percepción de poder obtener de allí criterios normativos de imputación o de atribución de autoría, perdiendo de vista que las leyes de la naturaleza (tanto como las de la psiquis humana) pertenecen al medio del sistema jurídico y que por lo tanto no pueden tener ninguna aspiración de constituir o de transformar la programación normativa del derecho. Más acertado es concentrarse en las relaciones institucionales y consecuentemente en el modelo de imputación y de participación regido por la teoría de la infracción de deberes, que contribuye con el aseguramiento de las expectativas normativas, las que a su vez coadyuvan con la previsibilidad y la seguridad del derecho.

Nuestra segunda hipótesis consiste en afirmar que la segunda de las teorías anteriormente mencionadas, con auxilio de la teoría de la elevada disposición al hecho, se adapta mejor a la imputación de delitos de aquellos que detentaron cargos públicos en la última dictadura militar argentina, a pesar de lo resuelto en general por la jurisprudencia desde 1985 a esta parte.                  

Por todo esto es que nos referiremos en primer término a la descripción de la teoría del dominio de la organización (inescindible de la del dominio del hecho) y de la de la elevada disposición al hecho (punto II) para luego concentrarnos en la teoría de los delitos de infracción de deber y de los correspondientes deberes institucionales (punto III). Luego nos ocuparemos de la subsunción de esta premisa normativa al caso del terrorismo de Estado argentino” (punto IV). Finalmente expondremos las conclusiones (punto V).                               

 

 

II. El dominio del hecho (Tatherrschaft) y el dominio de la organización (Organisationsherrschaft) como construcciones eminentemente fenomenológicas

 

Habiendo descripto someramente el funcionamiento y la razón de ser del sistema jurídico debemos ahora concentrarnos en la teoría del dominio de la organización, la que ha contribuido durante décadas a la imputación de delitos en casos de macrocriminalidad, para estudiar si su origen pertenece al sistema o a su medio. Allende esta clasificación, un completo estudio no podría prescindir de la investigación de la funcionalidad de esta teoría, lo que conlleva el análisis del núcleo de la misma; esto es, la teoría del dominio del hecho y su fuerte raigambre finalista. A esta última nos referiremos a continuación.    

 

 

1. El dominio del hecho

 

 

a) Las tres etapas del dominio del hecho

 

El dominio del hecho aparece por primera vez en la dogmática penal alemana de la mano de Hegler[15]. Sin embargo, en el pensamiento de este autor “die volle Tatherrschaft” (el completo dominio del hecho) significaba la materialización de la completa reprochabilidad como contenido material de la culpabilidad; mientras tanto, la culpabilidad en sentido estricto (dolo e imprudencia) era por él caracterizada como “el dominio sobre el hecho tal cual este fuera previamente procurado”[16].      

Desde la teoría del la culpabilidad, la noción de dominio pasó a la teoría de la participación criminal de la mano del finalista Honig: “autor es sólo aquel para quien el suceso es dominable y por ello le resulta imputable; así también es autor quien se sirve conscientemente de la ejecución de un inimputable, de quien yerra o de quien se encuentra coaccionado”. Seguidamente fue Burns quien se ocupó de esta teoría en materia de participación criminal refiriéndose a la “efectiva ejecución del dominio” (tatsächliche Ausführung der Tatherrschaft) como fundamento de la división entre autores y partícipes y distinguiéndola de la posibilidad de dominio del hecho (Möglichkeit der Tatherrschaft) concebido como un pilar del pensamiento de la adecuación social (albores de la imputación objetiva). Al discípulo de v. Weber, Käpernick, se le debe la reflexión “la autoría es dominio por el autor, la participación es el cumplimiento del tipo dominado por otro sujeto”[17]. Es de destacar aquí también el aporte de Lobe[18] en la quinta edición del Leipziger Kommentar, al afirmar que la autoría se determina por elementos objetivos y subjetivos; el querer el resultado y el efectivo dominio y direccionamiento de la ejecución; el animus domini y el respectivo efectivo dominare en la ejecución. Coincidiremos aquí con Schroeder[19] al destacar que no ha sido otro que Roxin a quien se le debe el haber “rescatado del olvido” el pensamiento de Lobe, quien hasta la obra de habilitación de aquel había pasado inadvertido, y sin la cual hoy posiblemente no estaríamos refiriéndonos a él.           

Luego de esta primer etapa del dominio del hecho, nacido como un criterio referido, primero, a la culpabilidad y a la imputación y llevado, luego, a la participación criminal, luego de esta primer etapa sosteníamos, sigue una segunda de consolidación de la teoría, a cuyos mayores exponentes nos referiremos a continuación.

El dominio del hecho tal como hoy lo conocemos (si es que podemos referirnos a él como uno sólo, lo que resulta difícil a la luz de lo que luego desarrollaremos) fue concebido primeramente por Welzel, que exigía para la autoría además de los criterios objetivos y subjetivos y en consonancia con su teoría de la acción final “el dominio final del hecho” alejándose del normativismo neokantiano (en su separación entre ser y valor) y dando un giro a lo ontológico, a los conceptos de autoría y participación como manifestaciones características del actuar final dentro del mundo social[20], llegando a calificar su teoría del dominio del hecho como “teoría subjetiva ampliada”. Así, apelando a fórmulas algo generales, afirma que señor del hecho (Tatherr), y por lo tanto autor, es aquel que concibiendo la finalidad configura su existencia y forma; mientras que partícipe es aquel que únicamente tiene dominio sobre su participación pero no sobre el hecho mismo[21]. Recordemos que para Welzel la finalidad se basa en que el hombre gracias a su saber causal, puede prever en ciertos casos las consecuencias de su actividad, puede dirigirla desde el fin, orientando el acontecer causal; de allí que la causalidad es ciega y la finalidad vidente.

Una teoría original del dominio del hecho se le debe a Gallas[22] quien partiendo de la teoría final de la acción y de criterios formal-objetivos en materia de participación logra normativizar la teoría del dominio del hecho, por ejemplo mediante la aplicación del principio de responsabilidad en la autoría mediata (oponiéndose coherentemente – en igual sentido que Welzel – a la teoría del autor detrás del autor, que luego estudiaremos, y en coherencia también con los postulados de la teoría final de la acción[23]).

Quizás haya sido Maurach quien expuso su teoría del dominio del hecho de forma más fenomenológica: dominar el hecho no es otra cosa “que mantener en las propias manos (In-Händen-Halten), incluido en el dolo, el curso del hecho típico”[24]. El dominio del hecho no sería otra cosa que “un factor de aplicación real” (ein real wirkender Faktor)[25] que surge de “los postulados de las relaciones de fuerza y de las piezas reales de los aportes individuales al hecho”[26] (Ermittlung des Kräfteverhältnisses und des realen Einsatzes der einzelnen Tatbeiträge). Se puede reconocer el dominio del hecho a todo aquél que puede inhibir, dejar correr o bien interrumpir la realización del resultado completo. Elocuentes son, sobre todo, las referencias a la autoría mediata: al hombre de atrás le queda una “reserva de fuerza”[27] (Kraftreserve), que tiene bajo control (unter Kontrolle) el curso del suceso”[28].

En estas reflexiones de su maestro, se basó Roxin para desarrollar, en su tesis de habilitación, una nueva teoría del dominio del hecho intentando, tal cual fuera mencionado por él, reunir en un nuevo concepto de dominio, a la vez, elementos normativos y ontológicos[29]. Esta eclecticidad, bien trazada por cierto, le permitió a esta teoría convertirse en doctrina mayoritaria y gozar de prestigio internacional, aún hasta nuestros días. Sin embargo, deficiencias normativas[30] y la intrasistematica distinción fenomenológica entre dominio de la acción (Handlungsherrschaft), dominio funcional del hecho (funktionelle Tatherrschaft) y dominio de la voluntad (Willensherrschaft), este último dividiéndose a su vez en dominio de la voluntad en casos de error (que se subdivide a su vez en cuatro subcategorizaciones!), de coacción y de aparatos organizados de poder (con reglas completamente autónomas, que serán analizadas en el punto II.2), han llevado a desarrollarse trabajos proponiendo la superación de esta teoría[31]. Por ello es que Schroeder critica el alto precio que ha de pagar Roxin al efectuar esta excesiva subclasificación[32], a tal punto que ya resulta difícil atender en su teoría a un concepto uniforme de dominio del hecho[33].

Luego de la primera etapa de formulación de la teoría del dominio del hecho, y de la  segunda etapa de consolidación de la misma, sigue una tercera etapa en donde por un lado existe un número importante de voces críticas (a ellas nos abocaremos en el punto I.1.b) y por otro una multiplicidad de teorías disonantes (y en ocasiones opuestas) del dominio del hecho, de modo que si antes resultaba difícil, hoy resulta imposible intentar encontrar en todas ellas denominadores comunes[34]. Así basándonos en las investigaciones de Wolgang Schild podremos identificar las teorías que conjugan las nociones de dominio y de imputación objetiva de Schünemann (dominio sobre el fundamento del resultado) y de St. Schneider (dominio del riesgo), la de Busse y Schwab que intenta aunar el dominio del hecho con los delitos omisivos (dominio de la omisión). Cerca de la posición de Roxin se encuentran un primer Jakobs (dominio del competente) y actualmente los sistemas de Bottke (dominio de la forma) y de Heinrich (dominio de la decisión). Fundiendo el dominio del hecho en el principio de responsabilidad se haya Rezikowski, y con fundamentos filosóficos desarrollan Bolowich y Noltenius el por ellos denominado “dominio personal”. Gropp, Ransiek, Schlösser y el mismo Schild atienden a la dimensión social en las relaciones de dominio (dominio del hecho social), cercano al “dominio en la aplicación del poder” defendido por Sinn y Lampe. El “dominio del hecho puramente normativo” es defendido por Jescheck, Rudolphi y Rogall y el “dominio de la responsabilidad y de la inmediatez” por Herzberg y por Hoyer. Finalmente y advirtiendo los problemas que presenta el dominio del hecho en su vertiente originaria para la macrocriminalidad estatal hallamos a Vest con su teoría del “dominio de la función”[35]. El penalista suizo Hans Vest considera al aparato organizado de poder en sí mismo como la figura central del suceso típico, cuyo dominio de hecho contiene más que la suma de los dominios individuales de los partícipes. De aquí nace el principio de imputación del hecho total según el cual la organización criminal como un todo sirve como punto de referencia para la imputación de los aportes individuales al hecho, los cuales deben apreciarse a la luz de sus efectos en relación con el plan criminal general o en función del fin perseguido por la organización criminal. Aparece así el dominio organizativo en escalones donde el dominio del hecho presupone alguna forma de control sobre una parte de la organización. La distinción tradicional entre autoría y participación es reemplazada por tres niveles de participación: el primer nivel compuesto por los autores que organizan y planifican los sucesos criminales, autor por mando, pertenecen al círculo de conducción; en el segundo nivel encontramos a los autores de jerarquía intermedia, que ejercitan alguna forma de control sobre una parte de la organización, autores por organización; y por último en el nivel más bajo los autores ejecutores, meros auxiliares de la empresa criminal[36].

Si bien nos es imposible aquí desarrollar todas estas teorías tampoco es esto necesario puesto que lo que se a quiere poner en evidencia no es otra cosa que la multiplicidad de vertientes diversas. Pero por lo demás, hemos de preguntarnos, como propusiéramos en un principio, por la funcionalidad del concepto rector de dominio del hecho; si este permite trazar una línea divisoria infranqueable entre autoría y participación. Adelantamos que nuestra respuesta será negativa.

          

 

b) ¿Permite el dominio del hecho trazar una clara división entre autoría y participación?

 

Comencemos con la distinción entre coautoría y complicidad[37]. El principio de culpabilidad consagrado en el §29 StGB y 47 C.P.A.exige que cada partícipe sea sancionado en razón de su propia responsabilidad por lo que en el caso de la coautoría se exige un fundamento adicional para que no sólo el propio comportamiento del coautor sino además el de su compañero libre y voluntario le sean imputables[38]. En este sentido Maurach[39] distingue entre los dos momentos de la coautoría, el dominio funcional del hecho negativo y positivo: “dominio del hecho tiene cada copartícipe que puede según su voluntad frenar o dejar correr la realización del resultado total”.

Deteniéndonos en el sentido positivo, y habiendo puesto sobre él mayor énfasis Rudolphi que el mismo Roxin[40], plantea aquel profesor que cada coautor tiene en su poder, a través del rendimiento de su aporte al hecho, la decisión fundamental sobre la producción o no del resultado típico[41]. Objeto de crítica es, sin embargo, si siendo esta premisa correcta no habríamos de concluir que en verdad el dominio funcional del hecho se reduce al propio aporte más que al suceso global[42]. O mejor aún, siendo esta la definición del dominio positivo, también el inductor tiene en su poder el “sí” del suceso al hacer nacer la idea criminal[43]. La apelación a la reducción del dominio al estadio de ejecución (Ausführungsstadium)[44] tampoco resulta acertada. Más allá de la vuelta a las teorías formal- objetivas que el dominio del hecho pretende superar[45], cada uno de los coautores deja una parte del hecho en manos de otro, a cuya iniciativa queda vinculado. La respuesta de Roxin[46] de que el aporte en el estadio de ejecución a la vez lo constituye es evidentemente circular. Su sentencia de que el aporte de un cómplice o un instigador en el estadio de preparación no puede fundamentar el dominio del hecho ya que luego al autor le corresponde el tomar la decisión definitiva[47], es, en última instancia también aplicable al simple apoyo de cualquier tipo otorgado durante la etapa de ejecución[48]. Pensemos solamente en quien en medio de un robo de banco debe avisar a los asaltantes en caso de que llegue la policía; de allí lo acertado del pensamiento de Jakobs: “todos los intervinientes ejecutan, con independencia de  quien sea la mano que se mueve para ello”[49].

Tampoco ayuda demasiado la exigencia de que uno de los coautores realice in persona una parte del tipo penal, apoyando aquí el dominio funcional positivo en que en razón de la distinción efectuada por el legislador entre los distintos momentos del injusto, el tomar el coautor una decisión sobre la realización de su acción, decide conjuntamente sobre la realización o no del hecho total[50]. Esto tampoco ha de escapar a la crítica de que en todo caso el dominio no puede ir más allá del propio aporte.

El dominio funcional negativo, por su parte, consiste en que el coautor mediante la no realización del su aporte, a pesar de los estipulado en el plan criminal, tiene la posibilidad de “frenar el hecho”. Lo que se intenta es diferenciar aquellos aportes que desde un punto de vista causal (ex ante) son imprescindibles para la producción del resultado (coautoría), diferenciándolos de aquellos que no lo son (complicidad)[51]. En la mirada de Roxin si se efectúa un robo con altas probabilidades de ser descubierto no ha de prestarse atención a si se hubiera producido o no el resultado de estar o no el “vigilante” allí, ya que finalmente la policía nunca llegó (ex post), lo importante es si sin su presencia los otros atracadores hubieran dado igualmente el golpe (ex ante). Pero esto no ha de observarse desde un punto psicologisista-retroactivo sino desde “el objetivo significado del aporte”: coautor es entonces  aquel cuyo aporte resulta desde una perspectiva ex ante “esencial” (wesentlich)[52]. Sin embargo, y más allá de encontrarnos ante un petitio principii (es imposible afirmar que un aporte se corresponde con la coautoría en función de su esencialidad cuando justamente lo que se trata de averiguar es si se puede trazar una línea clara que determine cual aporte es esencial y cual no) Roxin vuelve a ser objeto de nuestra crítica primera al situar el dominio funcional negativo únicamente en el estadio de ejecución; observemos que si según el plan criminal un participe se compromete a otorgarle a otro en un determinado momento una herramienta imprescindible para llevar a cabo el hecho, es indiferente que esta acción se produzca antes o después de que se de comienzo a la ejecución, el hecho siempre deberá ser calificado de la misma manera[53].

Estos intentos de identificar criterios homogéneos que posibiliten la distinción entre autoría y participación muestran que en realidad es imposible hallar una distinción cualitativa entre coautoría y complicidad, sino que se trata más bien de una distinción cuantitativa, de cantidades de responsabilidad que se traducirán en cantidades de pena; es decir que la distinción entre los distintos niveles de participación no puede darse en el tipo penal sino que ha de hallarse en la medición de la pena[54]. Por ello, y siendo que en todo caso el dominio se reduce al propio aporte, a punto de vincularse un completo control de la propia actuación a una completa incertidumbre con respecto a la actuación del otro[55] en la coautoría nos encontraremos siempre en una situación similar a la del “autor detrás del autor”, por lo que el principio de responsabilidad (y su correlato, la deficiencia en la imputación del sujeto de adelante), único fundamento normativo para la distinción entre autoría mediata e instigación[56] tampoco ha de ser atendible[57].

Recapitulando el dominio del hecho como se ha visto se determina de manera absolutamente diferente en la autoría directa, en la  mediata y en  la coautoría. En la mediata el autor manipula al hombre de adelante “su instrumento humano”. Aquí, como se dijo, caben tres posibilidades de instrumentalización.

En primer lugar en la ejecución del hecho al hombre de adelante le falta un presupuesto de la realización culpable de un tipo delictivo, por hallarse bajo error o porque actúa justificada o inculpablemente. Este déficit de un presupuesto de la punibilidad es aprovechado por el hombre de atrás.

Segundo: el hombre de atrás se aprovecha de que el hombre de adelante se encuentra bajo un error sobre el sentido de la acción; por ejemplo, A convence a B de que perjudique a C dañando una pintura cuyo  valor es incapaz de apreciar.

Por su parte en la coautoría el dominio funcional representa una actividad realizada bajo división del trabajo, sin embargo ¿ejercitan los coautores una medida esencialmente equivalente al dominio del hecho? ¿Dónde reside este elemento común para el dominio del hecho? ¿Qué cabe entender como elemento común para el dominio del hecho frente a fenómenos tan distintos como por ejemplo aprovecharse de un déficit de responsabilidad o la división del trabajo? “Figura central” “figura marginal” “tener en las propias manos las riendas del curso del suceso típico” son expresiones cautivadoras pero que exhiben una gran imprecisión dogmática. Sigamos con otro ejemplo. Si A mata a B encontrándose en condiciones de evitar esa muerte, si podía evitarla e intencionalmente no lo hizo, entonces, el dominio del hecho como ya se expresó sólo puede estar referido al propio comportamiento, a la propia capacidad de evitación de la realización del tipo. Por ello el dominio del hecho sólo puede estar referido al propio comportamiento y nunca a otro comportamiento contrario a deber de otra persona.

La teoría del dominio del hecho en la coautoría finge hechos en cuanto supone que el coautor domina su propio comportamiento y el de su compañero. Como dice Kindhäuser si el ladrón L cuenta con que yo le proporcione la combinación de una caja fuerte, entonces yo puedo impedir que el ladrón abra la caja fuerte, si no le doy la clave. Pero esto ciertamente no significa que a través del suministro de la clave yo domino en sentido positivo la apertura de la caja fuerte por parte del ladrón. Pues la apertura de la caja fuerte es un comportamiento que, en el caso concreto, sólo el ladrón está en condiciones de realizar. Y esto vale también para los delitos compuestos de varios actos.

Por el contrario en cuanto el coautor realiza un fragmento del hecho tampoco tiene el dominio del hecho en sentido positivo sobre el suceso en su conjunto.

La capacidad de acción que funda la autoría es individual por lo tanto cada interviniente es responsable de su propio comportamiento independientemente de los demás, por lo tanto cabría preguntarse ¿Cómo se podría atribuir el comportamiento de los demás como comportamiento propio ?. Y si aplicáramos la teoría de la representación o la del mandato estaríamos nuevamente fingiendo hechos.            

 

2. El dominio de la organización (Organisationsherrschaft). Fungibilidad vs. elevada disposición al hecho

 

Habiendo estudiado la teoría del dominio del hecho en sus postulados fundamentales, y habiendo criticado su construcción fenotípica, nos detendremos ahora en la teoría  del dominio de la organización (fundada sobre las bases del dominio del hecho) por haber sido esta la teoría empleada por la Cámara Nacional Criminal y Correccional federal en 1985 en ocasión de la evaluación de la participación criminal de los miembros de la junta militar protagonista del terrorismo de Estado ocurrido en la última dictadura militar argentina[58].  

La teoría del dominio de la organización – también conocida como de los aparatos organizados de poder- fue ideada en 1963 por Roxin, en un primer término en relación a la participación de Eichmann en el genocidio nacionalsocialista[59]. Desde un primer momento la doctrina jurídico-penal se ocupó de ella ganando gran notoriedad y siendo adoptada, luego por números profesores, calificando, años más tarde la participación criminal en varios procesos de macrocriminalidad[60]. El dominio de la organización significa que los hombres de atrás tienen la potestad de emplear un número importante de personas que trabajan asociadas en función de la realización del resultado típico, de forma tal que en este caso de autoría mediata el instrumento no sería el hombre de adelante sino la misma organización[61], lo que de por sí significaría una lesión al principio de legalidad, ya que el § 25 StGB exige para la autoría mediata que la conducta típica sea efectuada por intermedio de otra persona (algo más impreciso, en el art. 45 CP in fine, la “determinación a otro”) y no de una organización. 

En realidad el Código Penal argentino no da una definición de autor, de autor mediato ni de coautores, sino que simplemente se limita a mencionar a todos los que –sea como autores, cómplices, cooperadores necesarios o instigadores- toman parte en el hecho, equiparándolos a los efectos de la pena aplicable. Es que como señala Bacigalupo ……”tomar parte en la ejecución  del hecho no es un criterio idóneo para caracterizar el autor…la ejecución del hecho es todo lo que va desde el comienzo de la ejecución hasta la consumación….tomar parte en la ejecución no es más que tomar parte; todavía resta saber qué parte se ha tomado en la ejecución, si la de autor o partícipe en sentido estricto. Para esta segunda operación, es decir, para saber qué parte se ha tomado en la ejecución la ley no proporciona ninguna pauta; la solución debe extraerla el intérprete de la materia regulada por las normas y no de las reglas mismas, pues estas no la dan y en realidad no pueden ni necesitan darla. Quién es autor y quién es cómplice o instigador es determinable prejurídicamente”[62]. También Sancinetti señala que no son necesarias reglas explícitas sobre la autoría mediata pues esta forma de intervención en el hecho puede derivarse de las disposiciones de la  parte especial del código penal. La cuestión “ no depende de una regla explícita sobre la autoría, cuanto de un concepto relativo a qué es lo que está prohibido; por ejemplo en qué consiste matar a otro (art. 79. C.P.)[63]. Y esto se determina a nuestro juicio normativamente, no tomando en consideración el aspecto descriptivo, el fenotipo.   

El dominio de la organización es concebido por Roxin como la tercera forma de dominio de la voluntad (luego de los casos de coacción y de error) y presupone actualmente cuatro requisitos fundamentales para la imputación de los hombres de atrás[64]. En primer término el poder de mando significa que el autor mediato debió tener dentro de la macro estructura la facultad de dar órdenes y la misma ha sido ejercida en función de la realización típica, lo que permite un sinnúmero de “autores detrás de autores encadenados”, a partir de la ejecución y hasta la cúspide. Así será punible por complicidad aquel trabajador del campo de concentración que no teniendo la facultad de dar órdenes tampoco ha participado en la ejecución (ya nos hemos referido a la importancia de la ejecución en el pensamiento de Roxin)[65]. Más problemático es la desvinculación del ordenamiento jurídico del aparato de poder, como segundo requisito de imputación. El aparato debe funcionar por fuera del derecho, aunque puede no hacerlo en su totalidad sino únicamente en razón de los tipos penales en cuestión, como es el caso del aparato estatal en relación al homicidio. El ejecutor, por su parte, sufriría un incentivo en su motivación ya que las sanciones del sistema formal no correrían para él, quien incluso sería premiado. Divorciándose también de la inmanencia del sistema[66] Roxin aclara que para la consideración del estar por fuera del derecho no es indispensable que esto se corresponda con el propio ordenamiento jurídico vigente por aquellos años, ya que en ciertos casos el actuar ilegal se presenta cubierto por una apariencia de legalidad del sistema jurídico imperante al momento del hecho, como puede haber pasado con las causales de justificación existentes en la legislación de la DDR al momento de los homicidios en el muro[67].                

El tercer requisito de la teoría, pilar en el pensamiento de Roxin y quizás el más fenomenológico de todos es el de la fungibilidad de los ejecutores inmediatos[68]. La realización de la conducta típica es asegurada para el hombre de atrás por el hecho de que el hombre de adelante es intercambiable, fungible; si el sindicado para realizarla no lo hace, otro la llevará a cabo en su lugar[69]. Esta explicación se corresponde con la denominada (en la sentencia contra Fujimori[70]) fungibilidad negativa. En oposición a esto se encontraría la fungibilidad positiva: “[e]n consecuencia, la fungibilidad en sentido positivo otorga al nivel estratégico superior la posibilidad de elegir, para la comisión del hecho punible, la mejor opción entre todos los ejecutores que tiene a disposición el aparato de poder”[71].

Critica acertadamente la fungibilidad Rezikowsky[72], a cuyo pensamiento  nos hemos referido, ya que en su opinión no puede fundamentarse la imputación del hombre de atrás en hipotéticas acciones de terceros; es decir, lo que otro podría haber hecho, para éste autor conducta delictiva concreta, no existe. Schroeder replica “la falta de fungibilidad de los especialistas”; aquellas personas que, sea por tener conocimientos específicos, sea por haberse depositado en ellos una confianza especial, son irremplazables, y demanda mucho tiempo su preparación[73]. Esto lleva a Roxin[74] a sostener que su teoría no es aplicable a absolutamente todos los casos producidos por la maquinaria delictiva de la organización, lo que (es cierto) él nunca sostuvo. Sin embargo, pensemos por ejemplo en Joseph Mengele: ¿dejaría su conducta criminal de ser imputable a los jerarcas del nacional-socialismo, por el hecho de ser él, por sus elevados conocimientos médicos y la especial confianza en él depositada, un instrumento no fungible? Pareciera asistir razón a Schroeder cuando afirma que la fungibilidad es dudosa en la capa más baja de la organización, falta normalmente a partir de la segunda, y más a medida que se incrementa el poder de la posición[75].

Acierta también Herzberg[76] al sostener        que en el caso concreto el ejecutor no es fungible; si él no lo hace, en ese instante, nadie más lo hará. Así, en el caso de los centinelas del muro de Berlín, si el soldado en el último momento hubiera decidido perdonarle la vida al fugitivo, hubiera podido hacerlo, de modo que tendría dominio exclusivo sobre la realización típica. Roxin[77] replica que también en la DDR existían puestos de vigilancia recíprocos de tal forma que si algún centinela hubiera tenido una idea semejante hubiera estado allí otro para realizar la figura típica; y en caso de no ser esto así, se hubiera tratado, desde la perspectiva de quienes detentan posiciones de poder, de una “avería del sistema”. Más allá de lo fenotípico de este análisis, la problemática de la capacidad de rendimiento de la teoría queda expuesta una vez más.                    

El cuarto presupuesto de la teoría es la considerablemente elevada disposición al hecho del ejecutor[78]. Roxin explica este criterio afirmando que en la organización aparecen situaciones donde sin ser excluidas la culpabilidad o la responsabilidad, sin embargo pueden resultar disminuidas en función por ejemplo, de las dificultades de motivarse por la norma penal en razón de la “promesa de impunidad” (como ya hemos analizado), o por ofuscación ideológica, o por las dudas que reviste la ilegalidad de la orden a cumplir, o por la amenaza de la pérdida de un cargo o  por la promesa de  beneficios económicos de importancia, logro de ascenso en la organización etc. De todo esto se sirve el hombre de atrás para actuar por medio del hombre de adelante, el que se encuentra de antemano resuelto al hecho. Este criterio, creado por el profesor Schroeder, fue incorporado por Roxin a su teoría como cuarto elemento en ocasión del libro homenaje a aquel profesor[79], algo que Schroeder[80] ha considerado pero que no le ha terminado de satisfacer. Esta inclusión también ha dividido a los mismos discípulos de Roxin[81].

En realidad asiste razón a Schroeder al continuar pensando que su teoría es superadora de la planteada por Roxin y que por lo demás es difícil asociar su criterio con los otros presupuestos por él desarrollados. Concentrémonos ahora en las tres críticas expuestas a la teoría de Roxin por Rezikowski, Herzberg y el mismo Schroeder y notaremos que ninguna de las tres es aplicable a la elevada disposición al hecho (Tatbereitschaft), tal cual fuera formulada por Schroeder[82]. Mengele posiblemente fuera irremplazable, por eso el fundamento de la imputación de los hombres de atrás no radica en su fungibilidad sino en la disposición a cometer el hecho que el ejecutor muestra antes de que efectivamente se decida que él será el encargado de la realización; se trata, en otras palabras, de la fidelidad que el autor deja entrever, en este caso, para con los postulados del nacionalsocialismo, que le asegura al hombre de atrás la realización de la conducta típica (por ello yerra la ya mencionada sentencia contra Fujimori al calificar a este criterio como subjetivo, ¡no se trata de lo que el ejecutor pensó sino de lo que efectivamente mostró y de cómo fue interpretado esto por el hombre de atrás!). Así, se sortea también la dificultad planteada acertadamente por Rezikowski ya que en este caso el fundamento de la imputación del hombre de atrás no radicaría en un hecho tan factible como inexistente, sino en el hecho concreto. A su vez, y en relación al planteamiento de Herzberg, el hecho de que el centinela en el último instante se arrepienta y deje huir al sujeto será indiferente para la tentativa de homicidio del hombre de atrás, ya que el fundamento no radica en la efectiva conducta criminal sino en que con anterioridad se haya mostrado dispuesto a efectuar el hecho.

En relación a este punto llama la atención el error en que incurrió la sentencia de la Cámara Criminal y Correccional Federal al juzgar a las Juntas de Comandantes, advertido por Marcelo Sancinetti y  no despejado en los fallos que se vienen dictando con posterioridad.

En puridad esta sentencia sólo en teoría consideró a los comandantes como autores pues no extrajo todas las consecuencias teóricas en las que fundó su intervención en los hechos de tales personas.

La afirmación de que los ex comandantes  eran autores de un hecho propio y no meros partícipes en un hecho ajeno, debió originar como lógica consecuencia la inaplicabilidad del principio de accesoriedad. Sin embargo la Cámara Federal trató a los ex comandantes como si fueran partícipes necesarios e hizo depender su punibilidad del hecho del autor directo.

El autor mediato comienza a ejecutar su hecho al dar la orden; por ello la orden de torturar genera  cuando concluye con la muerte de la víctima responsabilidad por este hecho independientemente del dolo del ejecutor, debiendo atribuirse a los ex comandantes homicidio calificado (C.P., art. 80 incs 2 y 6). Sin embargo la Cámara Federal frente a torturas seguidas de muerte no queridas por el autor directo (art. 144 ter del C.P. vieja redacción) consideró a los comandantes como autores mediatos de un delito preterintencional.

 Las órdenes impartidas constituyen principio de ejecución, por lo tanto el autor mediato a partir de ese momento es responsable con dolo directo o eventual de la tentativa de todos los hechos que pudieran derivarse del inicio de la ejecución. Dado entonces que quien da la orden tiene dolo directo sobre las muertes que se habrán de producir, (porque sabe que habrá muertes) aun cuando no sepa con exactitud su número, circunstancias, etc. tiene como bien afirma Sancinetti, dolo directo sobre los homicidios y eventual sobre su número.

También explica el jurista que aprobado el plan de acción por la Junta Dictatorial y ordenado su ejecución, ello permite apreciar tentativa de homicidio respecto de aquellas víctimas cuyos cuerpos no fueron hallados u homicidio consumado si se estima que la muerte violenta puede acreditarse en base al sistema probatorio de las libres convicciones razonadas. Y este razonamiento permite atribuir responsabilidad a las jerarquías medias con poder decisorio. Es incomprensible  que los Tribunales Federales que llevan adelante estos juicios no se hayan hecho cargo de este razonamiento.[83] Esto es cuando el curso causal salió de manos del hombre de atrás, habrá tentativa (Rudolphi, Lackner, Herzberg y Roxin). Algunos autores ubican el momento en que el curso causal haya avanzado tanto que habrá de desembocar directamente en la realización del tipo según la representación del sujeto que da comienzo a la ejecución, posición que restringe inconvenientemente el punto de vista político-criminal (Farré Trepat).

Al margen de esto, y en atención a la crítica vinculada al principio de responsabilidad (retomando la problemática comenzada en el punto II. 1. b), la elevada disposición al hecho no es una construcción ad hoc como la teoría de Roxin, sino que, como ya se sostuvo, el dominio de la organización es uno de los trece casos en los que logra demostrar que la imputación del hombre de atrás en calidad de autor puede convivir con la del hombre de adelante; y que, por lo demás, no fue pensada en primer término para la solución de casos de macrocriminalidad. Así, con la elevada disposición al hecho encontró el Dohna-Fall[84] su solución más convincente: A se entera de que B planea dar muerte a C al efectuar este uno de sus habituales paseos por la colina. Entonces manda a su enemigo D al lugar del hecho contando con que B lo confundirá con C y lo matará, lo que efectivamente sucede[85]. B quiso matar a C pero mató a D cegado por un error in persona que sin embargo la dogmática penal en su doctrina mayoritaria desatiende: al fin y al cabo quiso matar a una persona y la mató. Pero en este caso el desatendido error in persona no fue producto del viento, de la noche o simplemente del azar, sino que fue cuidadosamente digitado por el hombre de atrás, que sabiendo que el de adelante estaba dispuesto al hecho encontró una buena ocasión para deshacerse de su enemigo[86]. Algo similar ocurre por ejemplo con el dolus generalis, ya que aquí el error de tipo tampoco es atendido por la doctrina mayoritaria: A piensa que B ha fallecido luego del disparo que aquel le ha propiciado, entonces se dispone a tirar su cuerpo por un barranco para ocultar el cadáver. C se da cuenta de que B no esta muerto y ve como A, creyendo lo contrario, se encamina hacia el acantilado. Por temor a que A se de cuenta (y quizás se arrepienta), C le pide a A que se apure y que se deshaga rápido del “cuerpo”. Aquí nuevamente el hombre de atrás se aprovecha en su beneficio de un error que la doctrina mayoritaria desatiende en lo atinente a la autoría y a la punición[87]. Estudiemos un tercer caso: A se embriaga para juntar coraje y poder acceder sexualmente a B. Habiendo bebido hasta no poder motivarse por la norma penal, A se dirige al cuarto 1 donde supuestamente se encontraba B. C se da cuenta de esta situación y aprovechándose de la elevada disposición al hecho de A lo guía de forma pretendidamente amistosa hasta el cuarto 2 donde se encontraba la ex mujer de C, que es accedida por A. Aquí tenemos, detrás de la actio libera in causa de A nuevamente la autoría de C[88]. Un cuarto caso es el caso Bravo: un sicario de la ex Unión Soviética se dispone a matar al que sea a cambio de unos pocos dólares. Ya Binding afirmaba que el hombre de atrás es aquí más autor que el que clava el puñal, a pesar de que este último pueda “frenar el hecho” a su antojo[89]. El hombre de atrás, en verdad, se aprovecha, aquí también, de la elevada disposición al hecho del de adelante.           

A pesar de haber planteado el profesor Schroeder un importante número de casos lo expuesto alcanza para refutar la premisa principal  del principio de responsabilidad que se opone a considerar la autoría del hombre de atrás, siendo el hombre de adelante un autor plenamente responsable. Con esto también se da primacía a la teoría de Schroeder por sobre la de Roxin por ser la elevada disposición al hecho un criterio más fiable que la fungibilidad[90].  

 

 

III. Infracción de deber y participación criminal

 

Asiste razón al profesor Schroeder al afirmar que en ocasiones conceptos diversos o incluso opuestos se ocultan bajo la noción de “interpretación normativa”; en otras palabras, que poco se sabe de que se trata exactamente cuando nos referimos a un fenómeno normativo[91]. La apelación a la teoría de los sistemas que hemos efectuado en la introducción nos permite distinguir entre el sistema (comunicaciones) y su medio (lo restante). Las expectativas normativas, opuestas a las cognitivas, surgen del sistema y colaboran con su previsibilidad y auto-reproducción. Así, estamos exponiendo con claridad nuestra propia interpretación del concepto de normatividad; esto es, lo atinente al sistema jurídico. Tanto el dominio del hecho como el de la organización son intentos (fallidos) de introducción de elementos del medio en el sistema, lo que explica, a su vez, la imposibilidad de extraer de ellos conclusiones fiables en materia de imputación o de participación criminal.

Habiendo afirmado lo anterior nos oponemos a la dicotomía, que ya es doctrina mayoritaria[92], entre delitos de dominio y de infracción de deber, ya que consideramos que el dominio del hecho no puede ser el fundamento de los primeros. Por ello, y atendiendo únicamente al sistema jurídico, preferimos distinguir entre deberes generales y especiales (delitos de infracción de deberes generales y delitos de infracción de deberes especiales), caracterizándose los primeros por la distinción cuantitativa entre autoría y participación (atribución de cantidades de pena en función de cantidades de responsabilidad), y los segundos en la distinción cualitativa entre autoría y participación, donde el especialmente obligado será siempre autor directo, en función del inmediato deber de tutela que tiene para con un determinado bien jurídico. Sin perjuicio de lo expuesto seguiremos utilizando la expresión delitos de  dominio  para los delitos de infracción de deber general por estar firmemente arraigada en la doctrina y en la práctica.      

          

 

1. Deberes negativos. Infracción de deber general

 

Sucintamente expuesto, las personas organizan en un mundo con expectativas normativas estables. (véase nuevamente el punto I). Existe la expectativa de que todos mantengan en orden su esfera de organización para que no se produzcan efectos exteriores de los que podrían resultar daños a otras personas. Esta expectativa tiene un contenido exclusivamente negativo: la libertad de organización obliga a cuidar que de ese ámbito no surjan procesos causales dañosos, ello como consecuencia de la relación sinalagmática libertad de organización/responsabilidad por las consecuencias. La decepción de esta expectativa conduce a la imputación de los delitos de dominio. La libertad de organización de la “persona en derecho” lo obliga a suprimir todo output lesivo con el que pueda perturbar a otras “personas en derecho”. Y ello con indiferencia de que se trate de conductas comisivas u omisivas (lo que también es válido para los delitos de infracción de deber especial) lo que sólo refleja un detalle de técnica de administración del propio ámbito de organización. “No debo arrollar a nadie al conducir un automóvil; cómo se produzca ese output, sea por acelerar en un momento inadecuado (hacer), o por no frenar en el momento adecuado (omitir), es sencillamente indiferente; “que alguien azuce a su perro contra otro, o no le ordene que se detenga cuando se dispone a atacar por sí mismo, o no le haga abrir las fauces cuando ya ha mordido a la víctima, o no desinfecte y vende la herida para que cure, es todo lo mismo (!), todo resulta equivalente, se trata de la usurpación de la organización de un cuerpo ajeno” [93]. Frente a este último ejemplo afirma Sánchez Vera: “en ambas ocasiones se trata de no quebrantar la prohibición de dañar y respetar la ‘obligación originaria’ de toda persona. Cómo la misma logre cumplir con el deber respecto a las otras personas es irrelevante […] únicamente importa el output del sistema, la manifestación exterior, el daño o no”[94]. De esto se concluye la identidad normativa entre acción y omisión[95], pero cabe aclarar que Jakobs  nunca ha prescindido de estos conceptos, pues sólo a través de ellos podrá incumplirse el deber de incumbencia que fundamenta la imputación normativa[96].

El delito es una construcción teleológica, de allí que acción y omisión son conceptos normativos ayunos de todo naturalismo físico, conceptos transformados por el código jurídico en palabras de Sánchez Vera en función de su relevancia para el derecho penal. Como sostiene este autor remitiendo a Kelsen, mandar y prohibir no son dos funciones diferentes, sino que son lo mismo; el prohibir puede ser formulado como mandar y el mandar como prohibir, dependiendo de si se parte de la acción o de su opuesto contradictorio, la omisión: una acción mandada es una omisión prohibida y una omisión mandada es una acción prohibida.[97]

Se desprende de lo expuesto que no compartimos que en el caso del funcionario se pueda reprochar  que el castigo de la omisión implique una ilícita moralización del derecho, una visión estatalista y autoritaria de las normas como sostiene Octavio de Toledo[98]. Cuál sería la falta de precisión en quien tiene un rol asignado –funcionario público- cuando el único camino posible es el correcto. Ya advertía Freund que los funcionarios públicos no pueden pretender las ventajas del cargo y exonerarse de los deberes y responsabilidades que ello conlleva.[99]Cuando se presta consentimiento para desempeñar el cargo se asumen los deberes inherentes a él.

El derecho penal protege bienes jurídicos frente a la producción de cambios desfavorables o frente a la no producción de cambios favorables por la sanción de normas. A través de prohibiciones  se proscriben formas de comportamientos  que producen cambios desfavorables o impiden cambios favorables; y a través de los mandatos se prescriben formas de comportamiento que producen cambios favorables o impiden cambios desfavorables.                          

 

 

2. Deberes positivos. Infracción de deber especial

 

 

a) Evolución de la teoría

        

         Si bien la noción de la infracción del deber existió en la dogmática penal alemana a partir de principios del siglo XX, encuentra la teoría de los delitos de infracción de deber especial su primera sistematización de la mano de Claus Roxin en ocasión de su tesis de habilitación (Täterschaft und Tatherrschaft) en 1963. Allí el autor sostiene que existen tres tipos de delitos: de dominio (Herrschaftsdelikte), de infracción de deber (Pflichtdelikte) y de propia mano (eigenhändige Delikte). Los delitos de infracción de deber vendrían, en un primer momento, a intentar solucionar las dificultades del dominio del hecho; por ello es que se ocupa de los delitos especiales (intenta resolver así el problema del instrumento doloso no calificado), delitos de omisión impropia (vincula el deber con las posiciones de garantía), delitos de omisión propia y delitos culposos[100]. Luego con gran honestidad científica sostuvo en la octava edición de la obra (sin traducción al español- 2006) que había extendido desmedidamente el ámbito de aplicación de estos delitos y en que realidad tantos los delitos de omisión propia como los culposos ya no pertenecían a esta categoría, y que difícilmente pueda abarcar también todas las posiciones de garantía, todos los delitos de omisión impropia[101].

El origen del deber sería para Roxin extrapenal (anterior lógicamente al tipo) lo que le valió la crítica de Schünemann[102] y la corrección de su otro discípulo Pariona Arana[103] en su excelente monografía sobre el tema, quienes sostuvieron que el deber no es anterior al tipo, ni extra-penal, sino que surge del mismo tipo. Este último autor cuestionó a Jakobs en la idea que la infracción del deber es un criterio de imputación antes que un fundamento de la autoría, sosteniendo justamente la tesis contraria[104].

Por otra parte y luego del surgimiento de la tesis en Roxin y de algunos trabajos monográficos[105] la teoría de los delitos de infracción de deber sufrió modificaciones tanto en las consecuencias jurídico-penales como en su fundamentación sociológica- filosófica con los estudios de Jakobs[106], Lesch[107], y sobre todo Sanchez-Vera[108], además de algunos aportes no tan desarrollados pero si profundos de Müssig[109]. Los deberes serían ahora además positivos y reflejarían las relaciones institucionales reconocidas por el derecho penal.

Más allá de esta lucha de escuelas (que en general trasciende el ámbito de los delitos de infracción de deber), los seguidores de esta teoría coinciden (como adelantáramos) en que el especialmente obligado será siempre autor del delito a pesar de que descriptivamente su aporte pueda se calificado como de mera participación. Roxin y sus discípulos distinguirán, en general, entre autoría directa, coautoría y autoría mediata; y los discípulos de Jakobs sostendrán, también con ciertos matices, que más allá de la situación descriptiva, el especialmente obligado tiene una relación inmediata de protección y fomento con el objeto de tutela (bien jurídico para nosotros), lo que lo convierte siempre en autor directo en caso de actuación deficitaria

         Distingue Jakobs entre la responsabilidad en virtud de organización (responsabilidad basada en deberes generales –Abuso de Libertad-) y responsabilidad en virtud de competencia institucional (responsabilidad fundamentada en deberes especiales). Así, los deberes habrían de clasificarse entre negativos y positivos, siendo los primeros aquellos que fueron rubricados en el derecho romano bajo el rótulo institucional de neminem laede, que consiste lisa y llanamente en no dañar a los demás[110].

        

 

b) Construcción dogmática de la categoría

 

Además de la imputación que puede hacerse a una persona por haber causado un daño en un círculo organizativo ajeno, existen deberes positivos para la mejora de otras personas o para la realización de deberes estatales[111]. Se trata de establecer un mundo en común con un beneficiario; las instituciones estatales contribuirán con el aseguramiento de las expectativas normativas y por ello deberán funcionar ordenadamente[112]. Estos deberes y expectativas, en cuanto deberes y expectativas de contenido positivo y específico, tienen como presupuesto, necesariamente, un autor que desempeñe un rol especial, es decir, están referidos a los titulares de un estatus especial: un médico, un padre, un funcionario público. La decepción de la expectativa, la infracción de esos deberes positivos, da lugar a los denominados delitos de infracción de deber especial[113]. Estos deberes especiales no surgen del principio de neminem laede, aquí no se trata de lo que no debe ser hecho, sino de lo que en su lugar debe hacerse[114]. En los delitos  de dominio, el autor penetra desde afuera poniendo en peligro la paz en ámbitos que por imperativo del derecho debería haber dejado intactos[115]. En este tipo de delitos, es el comportamiento delictivo el que reúne al autor y a la víctima; si el delito no se hubiera producido, tampoco hubiera existido vinculación entre ellos. Por el contrario, en los delitos en virtud de competencia institucional (delitos de infracción de deber especial), bien jurídico y autor ya se encontraban vinculados mediante una relación institucional positiva, de fomento y de ayuda, con anterioridad al hecho delictivo[116]. En el supuesto de inobservancia de deberes negativos, se trata de una situación de empeoramiento producido por el autor; si no existiera el autor, no le amenazaría daño alguno a la víctima. De forma opuesta, en los deberes positivos, el autor debe compensar, además, una situación propicia para la causación de daños existentes con independencia de su comportamiento; aunque no existiese el autor, la víctima seguiría de igual manera; es decir, necesitada de ayuda[117].

         Roxin señala que en los delitos de infracción de deber especial se trata de sectores de la vida ya conformados jurídicamente, cuya capacidad de funcionamiento debe ser protegida[118]. Jakobs, por su parte, expone la idea de que los estatus especiales están estructuralmente vinculados a contextos regulados y preformados denominados instituciones (a cuya función en lo relativo al sistema ya nos hemos ocupado en el punto I). Estas, están sustraídas de la disposición de la persona individual, se integran con status y roles de los que surgen la imposición de deberes especiales. Así ocurre en la relación paterno-filial y sus sustitutos, en la confianza especial y en el caso de deberes genuinamente estatales[119].El “obligado especial” ha nacido sólo para ser autor directo, no así coautor, ni autor mediato, ni partícipe (instigador o cómplice)[120]. El obligado debe pro-actuar a favor del bien jurídico, está obligado a “actuar” para preservarlo. Ello determina que las reglas de la accesoriedad no sean las mismas que en los delitos de infracción de deber general; aquí lo accesorio será la participación sin lesión de un deber especial.

Además de ello, existen tipos penales formulados como delitos de dominio que se convierten en delitos de infracción de deber especial cuando el interviniente es justamente un obligado especial; así, la muerte de un hijo menor es un delito de infracción de deber especial para sus padres. Pero, por otra parte, no resulta suficiente la existencia de deberes aislados para configurar este tipo de delitos, por lo que no todo delito especial configura un delito de infracción de deber especial. Para ser tal, ha de tratarse de deberes relacionados con una institución que determine el estatus de la persona, el que sólo ha de alcanzarse cuando el deber sancionado jurídico-penalmente forma parte del haz de relaciones institucionalmente aseguradas (padre/madre/tutor, relación paterno filial; la persona en quien se deposita la confianza, relación de confianza especial; funcionario público/testigo/obligado tributario, deberes estatales y colaboradores, en este caso, de la administración de justicia y de la Hacienda Pública)[121].

         Veamos  esto con un ejemplo de Caro John: “cuando  una mujer y su amante son descubiertos en la habitación conyugal por la hija menor de ella, de 12 años, y el amante con la finalidad de ocultar la relación amorosa decide matar a la menor, para lo cual la madre le facilita un cuchillo, sin duda el amante responde como autor de un homicidio, ¡pero la madre también!”[122]. Si fuera otra persona la que aporta el cuchillo no habría duda de cuantificar  este aporte como de complicidad, pero al ser la madre, quien está unida a su hija por una relación de carácter institucional (patria potestad) que le obliga a protegerla desde el mismo nacimiento, la inobservancia de ese deber de fomento y protección (no cuantificable) la erige en autora de homicidio calificado.

En los delitos especiales, por su parte, los contornos de la tipicidad se construyen a partir de la descripción típica de los elementos personales del autor o de la acción, o bien de la forma en que un determinado bien jurídico puede ser lesionado. Por lo tanto no deben equipararse los delitos de infracción de deber con los delitos especiales, porque ello evidencia una confusión de planos, pues mientras la dicotomía “delitos comunes/ delitos especiales” se basa en condicionamientos formales establecidos por el legislador, la dicotomía “delitos de dominio/delitos de infracción de deber especial”, sí recoge una diferenciación material[123]. Para que se advierta mejor la diferencia, un caso de delito especial sería la apropiación indebida del art. 173 inc. 2 CP, que sólo puede ser consumada por el depositario, comisionista o administrador. Ello así porque ninguno de estos sujetos es un “obligado especial”, en el sentido de la teoría de los delitos de infracción de deberes especiales. El hecho de que el depositario, comisionista o administrador tengan obligación de entregar o devolver, o hacer un uso determinado de un bien mueble se basa en una relación jurídica en virtud de la cual se asume una calidad personal, que desaparece por voluntad de cualquiera de las partes.

Si como afirmamos con anterioridad el sujeto obligado sólo puede ser autor del delito de infracción de deber especial, se cuestiona entonces la tesis que conduce a la doble impunidad en los delitos especiales cuando un no cualificado (extraneus) ejecuta la acción típica inducido por el destinatario del deber especial (intraneus), si actuara aquel bajo ciertas circunstancias, cuantitativamente como autor, no será tal, justamente en razón de que le falta la cualificación requerida. Según los principios generales, el portador del deber especial ni siquiera podrá ser responsable por instigación porque la instigación presupone la autoría de otro. Rechazamos, consecuentemente esta solución ya que la instigación surgiría en todo caso de tratarse de un delito de dominio, nunca empero si nos referimos a un obligado especial en un delito de infracción de deber especial, que no es cuantificable. En esta dirección Robles Plana afirma que “el funcionario que induce a un extraneus a realizar un delito especial (propio) debe responder como autor, esto es, como si él mismo hubiera cometido de propia mano ese delito”[124], es la inobservancia del deber especial lo que da fundamento al injusto.

Se alega que faltaría precisión en muchos casos acerca de cuales son los deberes concretos, critica que no puede aceptarse. Qué sería de los derechos de los niños si no se reconocieran las instituciones positivas; no alcanza con la prohibición de dañar (neminen laede). Un padre podría dejar abandonado a su hijo y si le ocurriere algo en su ausencia pretender excusarse en que él no lo lesionó, que no estaba presente cuando ocurrió, que no es responsable. La relación paterno-filial obliga a cuidar al niño desde que nació, desde ese momento sus padres ya no tienen la libertad que antes disponían, ya no pueden hacer lo que se les antoja, sino que prima un deber de solidaridad que los obliga a edificar un mundo en común con sus hijos. ¿Qué sentido tendrían los deberes que tienen los padres sobre los hijos menores si frente a un rol adquirido pudieran rechazarlo, alejándose sin más del bien jurídico? Por supuesto que los deberes que impone la institución positiva pueden abandonarse, siempre que se respete el procedimiento correcto; en este caso, dando los niños en adopción, dejándolos a cargo de una persona responsable[125].

Lo propio ocurre con los funcionarios estatales. No puede concebirse la autoría con un criterio puramente fenotípico, pensado para un derecho penal que acentuaba los delitos de lesión, con autor único. Un derecho penal que identificaba la autoría  con la propia ejecución típica, concebida en términos formal-objetivos, en la que el autor por su cercanía a la víctima ha quebrado el tabú naturalista de tener “las manos manchadas de sangre”. En el marco de la criminalidad estatal “una acción que sólo consiste en la firma de un documento o en una llamada telefónica  puede ser un asesinato, pero también pueden cometer tales acciones burócratas medios, alejados de la dirección del estado propiamente dicha[126].

 

 

c) Redefinición del principio de accesoriedad en los delitos de infracción de deber especial.

 

El problema de la accesoriedad que se plantea en los delitos de infracción de deber tiene que ver con la accesoriedad cualitativa. Se refiere, concretamente, a qué exigencias debe reunir el hecho principal, esto es, si el hecho del sujeto cualificado o garante puede ser el hecho principal.

El código penal argentino  contiene  reglas que  expresamente se refieren al principio de accesoriedad. Así el art. 47 del C.P. al limitar la participación a la gravedad del hecho en el que se quiso cooperar, se inclina por la accesoriedad limitada.

Al dejar nuestro código penal en manos de la ciencia y de la práctica el concepto de autor, el principio de la accesoriedad hay que deducirlo de principios generales y de las normas sobre autoría y participación, como así también de los tipos de la parte especial.

Nuestro sistema es preciso señalar se denomina de la “diferenciación” porque distingue las categorías de autor y partícipe a nivel del tipo legal. Esto significa como señala Roxin que: “la causación de un resultado típico no es punible por sí misma, sino cuando ha tenido lugar en la forma de autoría, inducción o cooperación[127]”. El tema central es aquí la vinculación de la actividad de los partícipes (inductores y cooperadores) con la conducta del autor.

Por el contrario en el sistema del concepto “unitario” de autor que rige en Austria (§ 12), Noruega (§ 58) e Italia (art. 110), todos los partícipes se tratan como autores. En este sistema la cuestión a decidir reside en determinar  hasta dónde la contribución al delito queda alcanzada por el derecho penal, dada la identidad valorativa de todas las formas de intervención. El principio de accesoriedad es ajeno al sistema pues la punibilidad de cada partícipe es independiente, no depende de los restantes.

En nuestro sistema la accesoriedad representa un valor material y no sólo un principio técnico formal, por lo cual debemos discernir cuál es la solución más razonable de todas las posibles.

Las distintas alternativas sintetizadas por Bockelmann son: “accesoriedad mínima” para cuando la punibilidad del partícipe se requiere que el hecho del autor sea típico; aquí la causación del resultado determina la tipicidad cayéndose en consecuencia en una teoría extensiva de la autoría.“Accesoriedad limitada” requiere que el autor realice un injusto, un hecho típico y antijurídico, tiene consagración legislativa en el art. 47 del C.P., “accesoriedad extrema” cuando se requiere que el autor principal haya obrado culpablemente; este principio es contrario al art. 48 del C.P. llevando a quienes ubican al dolo en la culpabilidad a que el agente participe en la culpabilidad ajena; y “hiperaccesoriedad”, cuando las circunstancias agravantes o atenuantes son aplicadas a favor o en contra del partícipe.

En el sistema diferenciado prevalece la accesoriedad limitada por ser la solución más razonable.

Además el art. 45 del código penal argentino al sancionar al que determina a otro está reconociendo, tal como surge de la opinión del codificador Rodolfo Moreno[128] la autoría mediata. Y esta forma de autoría en su formulación clásica no es compatible con un autor inmediato plenamente responsable. Si el instrumento es responsable habrá que determinar si el hombre de atrás es inductor o un autor detrás del autor, que Moreno también tuvo presente como se dijo y que no es una forma de autoría mediata. Por ello hay que entender que el legislador quiso la solución más justa y razonable que es la accesoriedad limitada.

Como enseña Roxin “si el partícipe  ya no es caracterizado como el que coopera sin dominio del hecho, sino por su intervención sin el deber especial, la estructura de la participación no se modifica porque el autor obre sin dolo. Por ello es que el delito de infracción de deber admite la autoría culposa, ya que el dolo es un elemento normativo del dominio del hecho, irrelevante en este contexto. Irrelevante para determinar la autoría  pero no para la tipicidad de la acción del sujeto del deber. Por lo tanto siendo en nuestro derecho los hechos imprudentes sólo punibles cuando lo dispone la ley – principio del numerus clausus- sino se afirma la tipicidad del hecho principal decae la punición del partícipe. Ya que desde los albores del finalismo “la infracción del deber” es lo que caracteriza la autoría en los tipos culposos en los que no cabe admitir la participación, si bien en este punto existen importantes voces discrepantes de las que no podemos ocuparnos por exceder el núcleo de la ponencia.

Los finalistas ortodoxos exigirán el dolo en el hecho principal, otros como Bacigalupo por requerimientos normativos de derecho positivo,  basándose en que la inducción exige determinar directamente a otro a la comisión del delito (doloso) y en el caso de la participación ello surgiría de la estructura del objeto regulado por la norma.[129]

En este tipo de delitos autor es quien incumple el deber especial aunque otro cuantitativamente lleve a cabo la conducta que produce la lesión del bien jurídico. Así la teoría de los delitos de infracción de deber, vuelvo a remarcar, encontró una solución convincente al problema del instrumento doloso no cualificado.

En orden a la accesoriedad cuantitativa existen dos posturas para computar el inicio de ejecución. Jakobs sostiene la “tesis individual” que era conocida desde antes y no constituye una consecuencia ineludible de esta teoría.

La tesis individual establece que el comienzo de la ejecución del delito debe ser apreciado individualmente para cada partícipe. Ello permite que un partícipe haya dado comienzo a la ejecución mientras otro se mantenga en la fase preparatoria. Así el hijo que para matar a su padre comisiona a un sicario comenzará la ejecución cuando haya realizado todo lo necesario para que el sicario actúe, le haya persuadido, proporcionado todos los datos para ubicar a su padre, etc. Este comienzo de ejecución será punible aunque el sicario todavía no actúe.

Cuando el delito de infracción de deber se fundamenta en la inobservancia de deberes genuinamente estatales la cooperación del “extraneus hay que entender impide dividir el título de la imputación encuadrando su intervención en una hipótesis legal diferente. No existen los delitos de infracción de deber impropios.  La intervención del funcionario público es un elemento integrante del tipo penal y no una mera circunstancia de agravación. La voluntad del extraneus se funde con la del funcionario por lo que su cooperación pierde sustantividad ante la principal y preferente del funcionario.

En estos casos el extraneus asume el plus de desvalor de la conducta del funcionario al ser consciente de que induce o coopera a que aquél quebrante los deberes insitos a su función. El quebrantamiento del deber no sólo lo afecta a él o a las relaciones del funcionario con el estado, se afecta la confianza en la defensa del orden jurídico y el desarrollo de la idea del estado de derecho que está en cabeza suya. El funcionario posee mientras está en ejercicio de su servicio una posición de confianza, la comunidad confía como sostuvo Wagner “en la limpieza de la actividad funcionarial”, y en tal obstrucción ha cooperado el partícipe dirigiendo su aporte contra la pretensión del bien jurídico.[130]

 

IV. La subsunción de la teoría de los delitos de infracción de deberes especiales  y de la elevada disposición al hecho en el terrorismo de Estado en Argentina

 

Concentrémonos ahora en los denominados delitos de Lesa Humanidad  acaecidos durante la dictadura que asoló a nuestro país, lo que ocurría en los  centros clandestinos de detención donde se torturaba, violaba y asesinaba a los disidentes del régimen. ¿Se puede sostener en estos casos que quienes no cumplieron sus deberes estatales no son autores, que dichos deberes son imprecisos? El hecho que desde un punto de vista naturalista no se ejecute no posee ninguna relevancia para la valoración normativa del suceso; quizá esa lejanía fenomenológica haga más complejo el juicio de imputación del resultado, más compleja la explicación a un lego, pero algo parecido ocurrió con la comisión por omisión en sus orígenes y hoy es postura mayoritaria (como ya sostuvimos).

Existe un consenso importante en la equiparación de la autoría mediata y la inmediata, la identidad normativa entre la acción y la omisión, ¿quién duda de que la madre que deja morir a su hijo de hambre, ha ejecutado el tipo penal de homicidio calificado (art. 80 inc. 1 CP), aunque desde un punto de vista naturalista, ella no ha ejecutado? Y por qué responde por mera omisión del deber de socorro el tercero que omite lo mismo?; no es como dice Schünemann  porque la madre ha adquirido con anterioridad  el dominio normativo del resultado; no, el dominio del resultado es actual para los dos, pero el deber especial que obliga a proactuar en beneficio del bien jurídico, amparado por la institución familiar , sólo lo tiene la madre, ella exclusivamente es la especialmente obligada, quien incumple un deber institucional.[131] Ha llegado el momento de mirar la dogmática penal con ojos más despiertos como señala Cancio Meliá, de lo contrario no sólo en los delitos de tinta el derecho penal presenta serias deficiencias e incomprensión, sino también cuando se trata de juzgar las atrocidades más graves que han ocurrido en nuestra patria. Como ha expresado Roxin “sólo un sistema abierto puede evitar el anquilosamiento dogmático”[132], y por tanto un déficit en la solución de problemas.

En el caso argentino, de acuerdo a las comprobaciones alcanzadas en la causa 13/84[133], queda claro la existencia de un plan sistemático para aniquilar la subversión, que las muertes, torturas, apropiación de niños e infinidad de delitos producidas no fueron el puro arbitrio del sujeto ejecutante sino un comportamiento de continuación a partir de la decisión de la junta Militar de derrocar al gobierno constitucional para, como se dijo,  aniquilar a la subversión[134]. La junta dictatorial creo el marco dentro del cual se desplegó la criminalidad estatal; por lo tanto quienes han creado el marco y quienes lo han rellenado son también ejecutores. Cuando la ejecución del hecho es producto de una obra colectiva, tanto los intervinientes que han fijado el marco antes de la ejecución o los ejecutores que lo rellenan deberían ser calificado de autores ya que la realización del tipo delictivo es marco y relleno, como una obra de teatro; ella es la representación de los actores, pero también del director, del encargado del escenario, tal como acertadamente ha escrito Jakobs[135]. La creación del marco dentro del cual se llevaron a cabo miles de ejecuciones reviste una importancia liminar. Ello así porque la denominada “guerra contra la subversión” demuestra en los intervinientes una “solidarización con las consecuencias”, esto es con todo el diseño político pergeñado para aniquilar a la disidencia política. Todas estas intervenciones se llevaron a cabo como una muestra de solidaridad con el quehacer delictivo precedente, todos los intervinientes con su aporte pertenecen al colectivo, pero también, por ello, quienes configuraron el marco y llevaron adelante el aparato criminal, se convierten en ejecutores propios, en autores directos de un delito de infracción de deber especial en razón del cargo público desempeñado, en atención a la institución de los deberes genuinamente estatales. Aquí los ejecutores directos no son  simples instrumentos con apariencia humana (sólo naturaleza) sino  sujetos de imputación[136].

La competencia en estructuras jerarquizadas se desplaza de los ejecutores a la dirección. Aparece la responsabilidad en función del rango y no en la medida de los movimientos de los dedos, de la inervación muscular (fenotípico). En los delitos de dominio importa la cuantificación del aporte, en los delitos de infracción de deber especial la jerarquía del obligado. En la infinidad de aportes delictivos en el marco del terrorismo de Estado debe verse un encadenamiento hacia el resultado, un refuerzo solidario que hace que el delito sea obra de todos. Estamos frente a una adhesión al plan criminal, ante un incremento de la chance de éxito del resultado delictivo.

Sin embargo, estudiemos ahora lo afirmado por Jakobs en relación a la criminalidad de Estado durante el régimen del ex presidente Alberto Fujimori en Perú:

 

En el caso de la lesión de obligaciones positivas, en los delitos de infracción de deber valen otras reglas. Autor es aquí cada obligado especial, que no adecua su estatus al bien del otro y una lesión de deber irreversible es ya el comienzo de la ejecución (los delitos de infracción de deber no reconocen accesoriedad para los deberes). Antes que lesionar a la victima, el delito de infracción de deber lesiona a la institución separada de la víctima. Fujimori lesiono a través de su accionar, activo u omisivo,  una relación positiva: sólo eso ya lo vuelve autor de los delitos por él iniciados (o meramente tolerados). Las figuras jurídicas de la coautoría o el uso de un aparato organizado de poder apartado del derecho no son necesarias. Más aún son contrapuestas a las lesiones al deber emanado de la función pública. Por ello es que deben ser abandonadas”[137].

  

Coincidiremos con Jakobs tanto en la inaplicabilidad al caso de la teoría del dominio de la organización como en las dificultades dogmáticas que esta conlleva (punto II. 2), sobre todo por fundarse en la fenomenológica teoría del dominio del hecho (punto II. 1). También coincidiremos en el deber especial de protección   que le compete al funcionario público (deberes estatales) para la tutela de bienes jurídicos esenciales para el desarrollo de la sociedad (como la vida, la integridad corporal, la libertad, etc.)[138]

Sin embargo, Jakobs pasa por alto algo medular: no responden al mismo fenómeno un caso de cohecho, de falso testimonio -el declarante como auxiliar de la justicia-, de prevaricato (todos delitos de infracción de deberes especiales) que los casos de macrocriminalidad estatal anteriormente mencionados. No se puede perder de vista que tal es la desigualdad entre delitos comunes y delitos de Lesa Humanidad, que a pesar de haber desarrollado Roxin la teoría de los delitos de infracción de deber, debió adicionar además a su sistema la teoría de los aparatos organizados de poder, para lograr la imputación de los hombre de atrás en calidad de autores en estos últimos casos. Por esto es que consideramos fundamental dentro de la teoría de los delitos de infracción de deber especial,  la distinción entre delitos comunes y delitos de Lesa Humanidad, fundamentando, en el último caso, la autoría de los hombres de atrás, no sólo en la relación institucional de fomento con el bien jurídico, sino además en la ya estudiada teoría de la elevada disposición al hecho (Tatbereitschaft) del profesor Schroeder (véase el punto II. 2). Así, el hecho de ser un funcionario público quien inobserva el deber especial de protección del bien jurídico (lesión irreversible), sumado a la certidumbre de la posterior realización de la conducta típica por parte del ejecutor, en base a su elevada disposición al hecho, fundamentan la autoría directa de los hombres de atrás en casos de macrocriminalidad estatal, tal como fue el terrorismo de estado en Argentina.                             

 

 

V. Conclusiones

 

La teoría de los sistemas, a la que nos hemos dedicado en el punto I nos ha permitido estudiar la relación medio-sistema y extraer un propio concepto de normatividad. Luego estudiamos como las nociones dominio de la organización (fungibilidad) y de dominio del hecho no pertenecen al sistema jurídico sino que intentan reproducir situaciones dadas en su medio, lo que conlleva la imposibilidad de poder construir sobre ellas categorías jurídicas fiables.  

Por el contrario, el concepto de infracción de deber como fundamento de imputación y de distinción cualitativa en materia de participación criminal (esto último sólo en relación a los deberes especiales) sí nos permite efectuar distinciones normativas y edificar sobre ellas estructuras dogmáticas convincentes. Pero el fenómeno de la macrocriminalidad estatal nos impide equiparar estos delitos con los comunes, por lo que necesitaremos aquí además aplicar la teoría de la elevada disposición al hecho como fundamento aditivo de imputación de los hombres de atrás.

Concluyendo, infracción de deber especial y elevada disposición al hecho del ejecutor serán los fundamentos de la imputación de los funcionarios públicos que detentaban posiciones de poder durante el terrorismo de Estado que desplegó la última dictadura militar argentina.       

 

           

 

 

 


* Profesor titular de Derecho procesal penal de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Director del departamento de derecho penal  y juez del Tribunal Oral Federal de la misma ciudad.

** Abogado egresado de la Universidad Nacional de Mar del Plata, LL. M y doctorando en la Universität Regensburg (Alemania) a cargo del Prof. Dr. Dres. h.c. Friedrich-Christian Schroeder. 

[1] Cfr. Luhmann, Soziale Systeme. Grundriss einer allgemeinen Theorie, Frankfurt, 1984, p. 236. 

[2]Luhmann, Ökologische Kommunikation. Kann die moderne Gesellschaft sich auf ökologische Gefährdungeneinstellen?, Opladen, 1986, p. 168.

[3] Sólo a título ejemplificativo Luhmann, Rechtssoziologie, Opladen, 2. ed., 1983, p. 356.  

[4] Luhmann, Politische Theorie im Wohlfahrtsstaat, Munich/ Viena, 1981 p. 20. 

[5] Cfr. Luhmann, Ökologische Kommunikation. Kann die moderne Gesellschaft sich auf ökologische Gefährdungen einstellen?, Opladen, 1986, pp. 75-76. 

[6] Cfr. Idem, pp. 44-45.

[7] Luhmann, Soziale Systeme. Grundriss einer allgemeinen Theorie, Frankfurt, 1984, p. 63. 

[8] Cfr. Idem, p. 621.

[9] Idem, p. 241.

[10] Idem, p. 229.

[11] Idem, p. 178.

[12] Luhmann, Die soziologische Beobachtung des Rechts, Frankfurt, 1986, p. 20.

[13] Luhmann, Soziologische Aufklährung 1, 8. ed, 2009, p. 182.

[14] Cfr. Luhmann, Die Codierung des Rechtssystems, en: Rechtstheorie, Berlin, 1986, pp. 196-197.

[15] Hegler, Die Merkmale des Verbrechens, en: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 36, 1915, 19 ss., 184 ss. 

[16] Idem, 32, 197, 208. También refiriéndose al dominio del hecho como fundamento de la culpabilidad Frank, Kommentar, 18. ed., 1931, 136. Véase al respecto Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, Berlín, 1965, 59.  

[17] Käpernick, Grundriß des tschechoslowakischen Strafrechts, 1929, 95. 

[18] (casi textual) Leipziger Kommentar-Lobe, §23 1. 

[19] Schroeder, ThT, 31 nota 27.

[20] Cfr. Welzel, Studien zum System des Strafrechts, en: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 58, 1939, 539. Sobre ello Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 8va. ed., Berlín, 2006, 80.   

[21] Idem, 539.

[22] Cfr. Gallas, Täterschaft und Teilnahme,  Die moderne Entwicklung der Begriffe, en: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1954, 3 ss. 

[23] Acertadamente desnudando las contradicciones entre el finalismo y el dominio del hecho sobre todo en los atinente a las problemáticas de la autoría mediata Schroeder, ThT, 58 ss.

[24] Maurach, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2. ed., 1958, 492.  

[25] Idem, 498.

[26] Idem, 517.

[27] Idem, 497.

[28] Idem, 496. Por ello es que Maurach basa la impunidad de la participación en un hecho en estado de necesidad en que el dominio del hecho permanece en las manos de quien actúa bajo ese estado. Ahora, habrá autoría mediata siempre y cuando el hombre de atrás haya inducido tal estado o lo haya provocado dolosamente. Observa, sin embargo, con lucidez el profesor Schroeder que su maestro yerra, ya que para que el hombre de adelante tenga en un momento el dominio del hecho es indiferente cual ha sido previamente el origen del estado de necesidad. Véase Schroeder, ThT, 65.   

[29] Roxin, TuT8, 140 ss.

[30] Véase a título ejemplificativo el más que incierto “concreto sentido de la acción” en materia de autoría mediata para resolver entre otros casos el “Dohna-Fall”. Cfr. Schroeder, ThT, 144 (Sobre esto volveremos en el punto II. 2). También la indeterminación de los conceptos caracterizadores de la autoría y de la participación como “figuras centrales” y “figuras marginales”. Crit. sobre ello Kindhäuser, Infracción de deber y autoría, en: Taller de ciencias penales de la UNMSN, México, 2009, 3.

[31] Entre los monográficos se destacan Rotsch, “Einheitstäterschaft” statt Tatherrschaft, Tübingen, 2009  y Haas, Die Theorie der Tatherrschaft und ihre Grundlagen, Berlin, 2008.

[32] Cfr. Schroeder, ThT, 64-65 esp. 68.

[33] Cfr. por ejemploHaas, Die Theorie, 23.

[34] Sobre todo Schild, Tatherrschaftslehren, Frankfurt, 2009.

[35] Véase también Nomos Kommentar- Schild, §25, 1018 ss. En la dogmática penal argentina la tesis del dominio del hecho (tanto como la teoría de los aparatos organizados de poder) encuentra entre sus principales defensores a los profesores Zaffaroni-Alagia-Slokar (Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, 2000, 742, 747), quienes por un lado conciben la infracción del deber únicamente unida al criterio de dominio del hecho (solucionando el problema del instrumento doloso no cualificado ingeniosamente a través de la por ellos desarrollada “autoría por determinación”) y por otro extraen de esta teoría el criterio de la “dominabilidad”, como pilar intrasistemático de la imputación objetiva.

Por lo demás, y en atención a la finalidad última de esta ponencia, hemos de destacar aquí la incansable labor de Zaffaroni, como profesor y como juez, en la superación del pasado político argentino a través del derecho penal. Véase ej. su voto en Simón” (Fallos 328, 2056)    

[36] Vest,Genozid (2002) ps 29 y ss, 240 y 302 y ss.

[37] Como ya hemos mencionado Renzikowsky (Restriktiver Täterbegriff und fährlässige Beteiligung, Tübingen, 1997, 73, 77)  fundamente la distinción cualitativa entre autoría y participación a través del principio de responsabilidad y de la teoría personalista del bien jurídico de modo tal que el partícipe únicamente pone en peligro el bien jurídico mientas que el autor lo lesiona, siendo el acaecimiento del hecho principal una condición objetiva de punibilidad para la imputación del partícipe. Más allá de si corresponde o no a la parte general del derecho penal establecer que tipos penales son de mero peligro (cfr. Haas, Die Theorie, 29) es acertada la crítica de Kindhäuser (Handlungs- und normtheoretische Grundfragen der Mittäterschaft, en: Bohnert/Gramm et. al. (eds.), Hollerbach- Festschrift, Berlin, 2001, 644) al afirmar que en el pensamiento de Rezikowsky la prohibición de regreso (consecuencia inmediata del principio de responsabilidad) no determinaría el fin de la teoría del autor detrás del autor fundamentando, al mismo tiempo, la autoría mediata de forma normativa, sino que, aplicándose coherentemente, debería significar también el final de la coautoría como imputación reciproca de aportes autónomos al hecho.      

[38] Así se sostiene que coautoría es más que el dominio sobre la propia porción del hecho, sino que en razón de la coparticipación de los intervinientes en el marco de un plan común existe codominio sobre el hecho total. Véase Roxin, TuT8, 276 ss., 287; Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6ta. ed., Munich, 2008, § 20, Rn. 99; Rudolphi, Zur Tatbestandsbezogenheit des Tatherrschaftsbegriffs bei der Mittäterschaft,en: Kaufmann et. al. (eds.),  Bockelmann-Festschrift, Munich, 1979, 373 ss.    

[39] Maurach, AT4, § 49, 517. 

[40] Haas critica justamente la falta de claridad en el sentido positivo del dominio funcional del hecho en Roxin, quien se concentra únicamente en el “poder de freno” (Hemmungsmacht). Cfr. Haas, Die Theorie, 34 esp. n. 124. 

[41] Cfr. Rudolphi, Zur Tatbestandsbezogenheit, 374.     

[42] Así también Cramer, Gedanken zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, en: Kaufmann et. al. (eds.),  Bockelmann-Festschrift, Munich, 1979, 400 ss; Freund, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. ed., Berlin/Heidelberg, 2009, § 10 Rn. 161.     

[43] Aquí tampoco puede atenderse al principio de responsabilidad por oponerse a las ineludibles soluciones aportadas por la teoría del “autor detrás del autor”. Sobre ello el punto II.2. 

[44] Cfr, Leipziger Kommentar- Roxin, § 25 Rn. 179 ss.; Rudolphi, Zur Tatbestandsbezogenheit, 372 ss. 

[45] Acertada crítica en Lesch, Täter­schaft und Gestal­tungs­herr­schaft, en: Goldammer Archiv für Strafrechts, 125.

[46] Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, T. II, Munich, 2003, § 25 Rn. 199.  

[47] Idem, § 25 Rn. 206.

[48] Acertadamente Haas, Die Theorie, 34.

[49] Jakobs, El ocaso del dominio del hecho, en: Meliá/Jakobs, El sistema funcionalista del derecho penal, Perú 2000, pp. 200-203. 

[50] Rudolphi, Zur Tatbestandsbezogenheit, 383.

[51] Cfr. Roxin, TuT8, 283; el mismo, en: Leipziger Kommentar, §25 Rn. 187 ss.; Kühl, AT6, §20 Rn. 109; Bloy,  Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrech, Berlin, 1985, 373 ss. Acierta Hoyer (Systematischer Kommentar, § 25 Rn. 131) empero en que entonces el “poder de freno” lo otorgaría meramente el mostrarse dispuesto a efectuar el aporte imprescindible al hecho a la hora de la elaboración del plan criminal, independientemente de su efectiva producción posterior.  

[52]Cfr. Roxin, TuT8, 282 ss.

[53] El ejemplo lo aporta Seelmann, Mittäterschaft im Strafrecht, en: Juristische Schulung, 1980 , 573.

[54] Así también Lesch, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, Frankfurt, 1992, 198 ss.; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurrechnung des Erfolgs, Heidelberg, 1988, 215; Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Berlín, 1985, 314 ss.; Jakobs, El ocaso, passim; Haas, Die Theorie, 25.   

[55] Es justamente por esto que en definitiva las teorías del dominio del hecho no logran superar las teorías formal- objetivas tal como se lo proponen.

[56] Véase en este sentido Mañalich, La estructura de la autoría mediata, en: Revista de Derecho de la UPCV, Valparaíso, 2010, 385 ss. esp. 407 ss. quien a pesar de emplear conceptos modernos no termina de divorciarse de las antiguas  teorías formal- negativas. Sobre ellas y sus deficiencias véase Schroeder, ThT, 26-27, 58 ss.         

[57] En este sentido Schünemann (Die Rechtsfigur des „Täters hinter dem Täter“ und das Prinzip der Tatherrschaftsstufen, en: Wolter/Pawlik et. al. (eds.), Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder, Heidelberg, 2006, 402 ss.) se pregunta si por el gran numero de excepciones que este principio presenta tiene algún sentido seguir teniéndole consideración en materia de participación criminal. La exposición dogmática más extensa y más completa dando por tierra el principio de responsabilidad puede hallarse en Schroeder, ThT, passim. 

[58] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital del 9.12.1985 (Fallos 309, 33). Sobre la subsunción de la tesis de Roxin en el caso argentino Donna, La autoría y la participación criminal, 3ra. ed., 2008, 60 ss., esp. 64- 69.    

[59]Roxin, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, en: Goldammer Archiv für Strafrecht, 1963, 193 ss. La sentencia en Jerusalem District Court 12.12.1961 (ILR 35 5 y 18). Sobre ello Ambos, Internationales Strafrecht, 3ra. ed,  Munich, 2011, 139-140.  

[60] Véase últimamente el caso Katanga de la Corte Penal Internacional (Decisión Nro. ICC 01/04- 01/07 del 30.92008) y el caso Fujimori en la Corte Suprema del Perú (Sentencia de fecha 7.4.2009, n. marg. 723 ss.), Corte que ya  había empleado la teoría en el caso Guzmán Reinoso (“caso Sendero Luminoso”) en causa RN. nro. 5385-2006 de fecha 14.12.2007. Más discutible es si esta teoría se aplicó en los homicidios del muro de Berlín en la ex DDR, nosotros pensamos que en verdad se aplicó la teoría del profesor Schroeder a la que luego nos referiremos.     

[61] Cfr. Roxin, El dominio, 17.

[62] Bacigalupo Zapater, Enrique, Derecho Penal, Themis, Colombia 1996 ps 180 y ss.

[63] Sancinetti Marcelo, Ferrante Marcelo, El  derecho penal en la protección de los derechos humanos. La protección de los derechos humanos mediante el derecho penal en las transiciones democráticas. Argentina. Hammurabi, Buenos Aires 1999, ps 315.

[64] En casos de macrocriminalidad existen dos corrientes de pensamiento que intentan adaptar estos casos a las clásicas estructuras de participación criminal: los defensores de la coautoría y los defensores de la instigación. Entre los primeros se destacan un primer Jakobs (AT2, 21/103) y Otto (AT7, 21/92) quienes, con sus diferencias afirman que entre el ejecutor y el hombre de atrás no existiría otra cosa que una división de trabajo en función de la producción del hecho típico. Schroeder (ThT, 147) recrimina aquí la falta de “conexión de voluntades” (Willenkonnex) típica de la coautoría, mientras que tampoco existiría una relación jerárquicamente “entre iguales”.

La instigación, por su parte, es defendida principalmente por Herzberg (modernamente en Mittelbare Täterschaft und Anstiftung in formalen Organisationen, en: Amelung -ed.-, Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, Sinzheim, 2000, 33- 54) y en la dogmática penal argentina por Donna (La autoría, 71 ss.) quienes basan sus postulados en el principio de responsabilidad. También digna de mención es la posición de Gimbernat Ordeig (Autor y cómplice en Derecho Penal, Madrid, 1966, 176 ss.), quien afirma que los hombres de atrás en función del principio de responsabilidad sería inductores y los de adelante autores en función del estadio de ejecución, sin embargo los hombres intermedios serían cómplices ya que únicamente se limitaron a retrasmitir la orden criminal (“descolgar y colgar el teléfono”, en sus palabras).

Schroeder (modernamente en Tatbereitschaft gegen Fungibilität, en: Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, 11/2009, 570) se opone a esto afirmando que además de que el hombre de atrás no hace nacer aquí la idea criminal tal como manda la instigación si no que aprovecha de alguien que de antemano ya esta dispuesto al hecho, falta en este caso la inseguridad en la producción del resultado típico de la instigación, lo que también es recogido en la ya mencionada sentencia del BGH de 1994 sobre los homicidios en el muro de Berlín.                 

[65] Últimamente en Roxin, El dominio de la organización como forma de la autoría mediata, en: Revista de Estudios de la Justicia 7, 2006, 16.

[66] En este sentido véanse las reflexiones en atención a no perder de vista la preservación del análisis sistema-inmanente en casos de superación del pasado político en Neumann, Rechtspositivismus, Rechtsrealismus und Rechtsmoralismus in der Diskussion um die strafrechtliche Bewältigung politischer Systemwechsel, en: Prittwitz et al. (eds.), Festschrift für Lüderssen, Baden- Baden, 2002, 109- 126.

[67] Roxin, El dominio, 16-17. Este criterio es criticado por Bundesgerichtshof (BGHSt 40, 218) destacando la falta de capacidad de rendimiento de esta teoría para su aplicación en materia de criminalidad económica. En favor del criterio Muñoz Conde, Willensherrschaft im Rahmen “nichtrechtsgelöster” Organisationen?, en: Schünemann et al. (eds.), Festschrift für Roxin, Berlín, 2001, 609 ss. 

Meini (El dominio de la organización de Fujimori, en: Ambos/Meini, La autoría mediata, Perú, 2010, 222), también crítico de este criterio, afirma que el mismo es inaceptable ya que el derecho no puede atender a que un grupo de personas se aparte de los valores de la sociedad democrática que inspiran al ordenamiento jurídico por más repercusiones que esto pueda tener en la mente del ejecutor. Tampoco esto sería correcto ya el apartamiento del derecho implica la imposibilidad del ejecutor de motivarse por la norma penal, lo que presentaría serios reparos para su punición.  

[68] Roxin, El dominio, 17-19.

[69] Loc. cit.

[70] Arg. Nro. 738.1. A su vez, el tribunal distingue entre los dos elementos “objetivos” de la teoría, mencionados al comienzo; y los dos “subjetivos” (el que estamos abordando y el siguiente). A su crítica nos avocaremos en los sucesivo.  

[71] Arg. Nro. 738. 3.

[72] Rezikowski, Restriktiver Täterbegriff, 37 ss.

[73] Schroeder, ThT, 168; el mismo, Tatbereitschaft, 569-570. La sentencia (p. 570) es elocuente: „Vertrauensleute sind kaum fungibel“.

[74] Roxin, El dominio, 18.

[75] Schroeder, Tatbereitschaft, 570.

[76] Herzberg, Mittelbare Täterschaft, 37 ss. 

[77]Roxin, El dominio, 18.

[78] Idem, 19 ss.

[79] Roxin, Organisationsherrschaft und Tatentschlossenheit, en:  Wolter/Pawlik et al. (eds), Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70. Geburtstag, 2006, 387 ss.

[80]Schroeder, loc. cit. Lamentablemente la traducción de este trabajo por Meini (Disposición al hecho versus fungibilidad, en: Ambos/Meini, La autoría mediata, Perú, 2010, 115-124) no resulta, en este punto, demasiado convincente. La traducción (p. 122) reza: “Este gesto de reconocer mi concepción por mis 70 años me ha conmovido, por lo que me siento satisfecho. Al igual que el hecho de que la fungibilidad no fuera considerada un elemento esencial en la comisión de delitos en los aparatos de poder organizados”. En verdad debió decir (p. 570): “tanto es lo que me ha movilizado el gesto del reconocimiento de mi concepción en ocasión de mi cumpleaños número 70 como lo que me impide darme por satisfecho. Tanto antes como después he sostenido que la fungibilidad no es un elemento esencial para la comisión de hechos punibles con el auxilio del aparato organizado de poder”. El avezado lector comprenderá que la diferencia en la apreciación del fenómeno por el profesor Schroeder es sensible.   

[81] Ej. En contra Pariona Arana, La autoría mediata por organización en la sentencia contra Fujimori, en: Ambos/Meini, Perú, 2010, 247. A favor, fundamentando la teoría casi exclusivamente en el criterio de Schroeder,  Heinrich, Rechtsgutszugriff und Entscheidungsträgerschaft, Munich, 2002, 271 ss. esp. 273.   

[82] La tesis doctoral del profesor Schroeder denominada “El autor detrás del autor” (Täter hinter dem Täter) de 1965 a la que ya nos hemos referido en numerosas ocasiones consistió en un complejo estudio de la autoría mediata en todas las teorías de la autoría, encontrado algo más de trece casos distintos en los que la conducta del hombre de atrás podía ser punible sin que se haya excluida previamente la imputación del hombre de adelante. Esta monografía, que lamentablemente aún no tiene traducción al español, significó un avance trascendental en la dogmática penal alemana, tanto que hoy prácticamente no hay manual en lengua germana que al estudiar la participación criminal no se refiera a ella, y que sea imposible referirse a casos de macrocriminalidad sin emplear el concepto de “autor detrás del autor”.     

[83] Malarino, Ezequiel, El caso Argentino, en Imputación de Crímenes de Subordinados a Dirigentes, editorial Temis, 2da edición, febrero de 2009, ps 39/68.

[84] Dohna-Fall o “Caso Dohna” se denomina en la dogmática penal alemana al caso planteado por Graf zu Dohna en su manual de ejercicios, al que el autor no le otorgaba respuesta. Véase Graf zu Dohna, „Übungen im Strafrecht und Strafprozeßrecht“, 3ra. ed., Berlín, 1929, caso 36.   

[85] A la respuesta otorgada aquí por Roxin (“error sobre el concreto sentido de la acción”) y a su incertidumbre ya nos hemos referido en el punto II. 1. b).                 

[86] Schroeder, ThT, 143 ss. Los elementos distinguidos y desarrollados por el profesor en el Dohna-Fall son: a) El aprovechamiento de un error in persona, b) El aprovechamiento de una elevada disposición al hecho, y finalmente c) Motivar a otro a que se dirija a su auto-lesión.     

[87] Idem, 180 ss.

[88] Loc. cit.

[89] Schroeder, ThT, 158 ss. Los partidarios del principio de responsabilidad verán aquí inducción, ¡pero la conminarán con la misma pena que la autoría! Y el despropósito mayor es que, basados principalmente en este caso, se suele equiparar en todos los casos la pena del instigador con la del autor, perdiendo de vista el principio de culpabilidad en el sentido de equiparar cantidades de responsabilidad con cantidades de pena. Consideramos que también de cara a la política criminal es preferible observar aquí un caso de autor detrás del autor y no equiparar en ningún caso la pena de participación con la pena de autoría.            

[90] Así también Meini, El dominio de la organización de Fujimori, en: Ambos/Meini, La autoría mediata, Perú, 2010, 213 ss.

Han de hacerse aquí algunas aclaraciones. En primer término somos conscientes de que con el fin del principio de responsabilidad cae no sólo la imposibilidad de concebir al “autor detrás del autor” sino también la posibilidad de una fundamentación normativa homogénea para la autoría mediata. Por eso es que en el caso en estudio apreciamos, como luego analizaremos, autoría directa de delitos de infracción de deber especial,  fundamentados en la elevada disposición al hecho del hombre de adelante. Sin embargo, ofrecer aquí un estudio generalizado de la autoría mediata significaría, lógicamente, rebasar los límites de esta ponencia.

Por lo demás no podemos dejar de notar que la elevada disposición al hecho, a pesar de ser un criterio normativo, esta basado, en su desarrollo original, también en el dominio del hecho. A pesar de esto, su incorporación a un modelo puramente normativo es posible ya que esta última teoría toma en el pensamiento de Schroeder un color inusual. Su monografía se encarga, en sus partes segunda y tercera, de desterrar el principio de responsabilidad que es, en la generalidad de los profesores, un pilar del dominio del hecho, y en la primera parte de la misma fundamenta las incongruencias del finalismo (que llevan a Schroeder incluso a abandonar esta teoría) que constituye, en la mayoría de los casos (recordemos el gran número de teorías diversas del dominio del hecho) otra piedra basal de la misma. Por ello, y por lo fenotípico e inconducente de la noción de dominio es que hemos de desvincularla del de la disposición al hecho. Sobre esto volveremos en las conclusiones.

La tesis de Schroeder es perfectamente compatible con el derecho argentino. El art. 45 “in fine“ del código penal además de la autoría mediata y de la instigación permite concebir la figura del autor detrás del autor. Veamos: Rodolfo Moreno, el propio autor del proyecto sancionado decía que: “El código antiguo admitía, como todas las leyes, el principio del artículo que consideraba autor del delito al que dispone su consumación sin participar en su materialidad  pero siendo el eje alrededor del cual se produce..“ y luego menciona los diferentes medios por los que podría determinarse a otro, culpable (inducción), con un déficit de punibilidad (autoría mediata) o a un autor inmediato plenamente responsable, tal como se deduce de las formas aceptadas por Rodolfo Moreno (h) :consejo, orden, comisión, promesa de recompensa, dádiva, violencia irresistible, física o moral, inducción en error y confirmación en el mismo. “El código ha suprimido las enumeraciones que son innecesarias, desde que el concepto genérico es bien claro“, sentenció. Ver Moreno, Rodolfo (h), El Código Penal y sus antecedentes, T III, pag 36, edición 1923. Cabe señalar que Zaffaroni deduce la instigación de la parte especial del código penal, art. 83 instigación al suicidio, 99 instigación a provocar o aceptar un duelo, y de los arts 148, inducción a la fuga de un menor  y 209 instigación pública a cometer delitos.  

Por último hemos dicho que la autoría es un concepto abierto, que surge de la materia regulada por el legislador y que no puede limitarse a una definición cerrada, que ninguna teoría ha dado hasta el presente. Un concepto abierto no debe confundirse con los conceptos jurídicos indeterminados del derecho administrativo sino con un procedimiento del pensamiento orientado al valor, denominado “typus“ en palabras de Kar Larenz que permite cerrar el concepto de autoría en función de los diferentes tipos de la parte especial. Aquí permite reconocer una suerte de sobredominio de la organización en el hombre de atrás que se sirve de un autor inmediato plenamente responsable. Bacigalupo, Silvina, cit pa 66.          

[91] Cfr. Schroeder, Die normative Auslegung, en: Juristenzeitung, 4, 2011, 187 ss.

[92] Véase con numerosa bibliografia Pariona Arana, Täterschaft und Pflichtverletzung, Munich, 2010, 27-28.   

[93] Jakobs, Die strafrechtliche Zurrechnung von Tun und Unterlassen,  Opladen, 1996, passim; El mismo Estudios de Derecho Penal, Peñaranda/Suárez/Cancio (trads.), Madrid, 1997, pp. 347 ss.; Sánchez Vera, Pflichtdelikte und Beteiligung, Berlin, 1999, 51 ss. El mismo, Delitos de infracción de deber y participación delictiva, Madrid, 2002, 65  ss.  

[94]Sanchez Vera, Delitos de infracción de deber, 277.

[95] Véase Donna, Autoría, en: Simposio de Derecho Penal de la Fundación A.v.Humboldt, Colombia, 2009,  punto 5.1.2, donde se desarrolla extensamente las cuestiones relevantes para el tratamiento de la autoría en el derecho penal argentino, y puntualmente al abordar los “delitos especiales”, afirma que en los delitos de infracción de deber, poco importa que la infracción sea por acción o por omisión.

Un buen ejemplo de esto es el art. 1 de la ley penal tributaria 24.769: “Será reprimido con prisión de dos a seis años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el monto evadido excediere la suma de cien mil pesos ($ 100.000) por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de periodo fiscal inferior a un año” [la cursiva nos pertenece].

[96] Sánchez Vera, Delitos de infracción de deber, 49 ss. El naturalismo fenomenológico ha impedido ver estas cuestiones con claridad; así (un nuevo ejemplo), resulta indiferente que un miembro de una mesa electoral, para realizar una falsedad documental, tipificado como delito electoral, documente falsamente en un acta respecto de los resultados del partido P añadiendo un cero a la cifra de los resultados obtenidos por éste (en vez de 1000 votos 10.000), acción; o por el contrario, no escribiendo un cero de las cifras de los votos obtenidos (en vez de 10.000 votos 1.000), omisión. En ambos casos, en la acción de escribir un cero de más, pero también en la omisión de escribir un cero, como correspondía, existe lógicamente falsedad documental.

[97] Idem, 110 ss. Luden en 1836 con su teoría del“ actuar simultáneo“ fue el primero en vislumbrar la trascendental diferencia entre delitos propios e impropios de omisión, intentó equiparar el delito impropio de omisión con el delito de comisión a través de la afirmación de que un mandato contiene una prohibición y viceversa. Según él, no puede desconocerse que si se analiza un comportamiento omisivo (por ejemplo, la madre que mata a su hijo al no alimentarlo) desde otro flanco, nos encontramos frente a un actuar positivo (el retirar o sustraer la alimentación) por lo que la omisión debe ser considerada de la misma forma como un actuar dirigido a la lesión de derechos subjetivos. Ver Perdomo Torres, Jorge Fernando, La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión, Universidad Externado, Colombia, 2001 pags 31 con cita de Luden, Abhandlungen aus dem gemeinen teustschen Strafrechte, I. II, 1836- 1840). La posterior evolución del concepto de omisión estuvo ligada a la antijuridicidad material, a los “valores“ en la concepción de Rickert, lo que fue degradado entrando en los años treinta al reemplazarse esta concepción por “el sentir popular“ o “ la sana conciencia popular“ lo que llevó a la equiparación de la acción y la omisión a través de la teoría del tipo de autor mediante la utilización del criterio del “orden popular“ seguido por la escuela de Kiel, cuyos máximos exponentes fueron  Dahm y Schaffstein.

[98] Octavio de Toledo, Prevaricación de Funcionarios, ps 237 y ss

[99] Freund, G. Erfolgsdelikt undUnterlassen, ps 301 y ss.

[100] Como ha señalado Silvina Bacigalupo el paso dado por Roxin no fue tan grande como se piensa ya que en los tipos culposos lo relevante para determinar la autoría es la infracción del deber de cuidado al restringir el finalismo la autoría que hasta ese momento se determinaba por  la sola causación del resultado, excluyendo la culpabilidad cuando no se había infringido el deber de cuidado; consecuentemente declara la impunidad de toda participación en delitos culposos y de aquí en más sólo son punibles los autores que infringen el deber de cuidado exigido en el tráfico conforme al § 276 del B.G.H.; por el lado de la omisión los aportes de Kaufmann mostraron que las omisiones no se consideran causales, porque sin hacer algo no se dirige la acción al resultado;  en consecuencia el dolo basado en la teoría de la voluntad no era apropiado, sino que había que considerar un quasi dolo signado por el conocimiento de las circunstancias de las que surgía el deber de actuar impuesto por la posición de garante; y en los delitos especiales ya Welzel había adelantado que en la autoría además del dominio del hecho  exigía en algunos tipos (delitos especiales) elementos objetivos personales –el carácter de funcionario público- necesario para poder afirmar el dominio social del hecho y consecuentemente la autoría. Como se ve en estos tres tipos de delitos la autoría se define por la infracción de un deber: en los delitos imprudentes por la infracción de un deber de cuidado; en la omisión por el deber emergente de la posición de garante y en los delitos especiales propios por un deber especial vinculado a la posición social y jurídica del autor. Roxin estructuró estos tres supuestos convirtiendo al cualificado en la figura central del suceso. Bacigalupo, Silvina, cit pags 77 y ss.

[101] Cfr. Roxin, TuT8, 740 ss.   

[102] Leipziger Kommentar- Schünemann, §25, Rn. 39 ss.; Leipiger Kommentar-Schünemann, §14, Rn. 17 ss.   

[103] Pariona Arana, Täterschaft, 81 ss.

[104] Preferimos pensar con Witteck (Der Betreiber im Umweltstrafrecht, Baden-Baden, 2004, 171 ss. y passim) que se tratan en realidad de deberes anteriores al tipo pero reconocidos por el mismo (§13 StGB), de forma tal que la obligación originariamente extrapenal se vuelve penal. A su vez la infracción del deber no es ni exclusivamente fundamento de la imputación ni de la autoría sino de ambas simultáneamente. Aunque es preciso reconocer que  la infracción de deber como fundamento de la autoría unida a la exigencia de lesión del bien jurídico permite construir una versión más garantista de los delitos de infracción de deber; de allí el mérito de Pariona Arana.

[105] Véase por ejemplo el trabajo de Joachim Vogel, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, Berlín, 1993.

[106] Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. ed., Berlin, 1992, 21/115. 

[107] Lesch, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, 126 ss.

[108] Sanchez-Vera, Pflichtdelikt, passim.  

[109] Müssig, Rechts- und gesellschaftstheoretische Aspekte der objektiven Zurechnung im Strafrecht, en: Puppe et al. (eds.), Festschrift für Rudolphi, Neuwied, 2004, 165 ss.

[110] Véase por todos Jakobs, AT2, 1/5, 1/7, 1/8, 2/16, 2/17, 2/18, 7/56, 7/70, 7/78 ss.

[111] Idem, 1/7, 2/16, 7/70, 21/2, 21/115, 25/45, 28/15, 28/16, 29/57 ss., 29/74, /29/106, 29/107.

[112] Jakobs, Tun und Unterlassen, 50 ss.

[113] Idem, 11; Sessano Goenaga, Responsabilidad por organización y responsabilidad institucional, en: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 08-03-2006, 9.En la adopción de la teoría de los delitos infracción de deber en la dogmática argentina se destacan los trabajos del profesor Donna sobre todo en referencia a la ley de ética pública (ley 25.188) como fundamento del surgimiento del deber especial del funcionario público. Cfr. Donna, El concepto dogmático de funcionario público en el código penal, en: Revista de Derecho Penal, Delitos contra la administración pública II, 15 ss.   

[114]Sánchez Vera, Delitos de infracción de deber, 115-116.

[115] Roxin, TuT8, 338 ss.

[116]Sánchez Vera, Delitos de funcionarios, aproximación a su parte general, en: Revista Canaria de Ciencias Penales, Nro. 3, 1999, 11; Jakobs, AT2, 2/16.

[117] Jakobs, Tun und Unterlassen, p. 278.

[118]Roxin, Política Criminal y Sistema de Derecho Penal, Muñoz Conde (trad.), Barcelona, 1972, 44-45.

[119] Jakobs, Sobre la normativización, 123-130, donde excluye al matrimonio como generador de deberes positivos por la especial relación de confianza cuando se acepta desempeñar un papel que determina la forma necesaria de la sociedad.

[120]  Caro John, Delitos de infracción de deber, en: Normativismo e Imputación Jurídico penal. Estudios de Derecho Penal Funcionalista, Perú, 2010, 63 ss. Resulta evidente la equiparación de la autoría mediata e inmediata en este tipo de delitos, incluso en ocasiones el propio legislador ha positivizado la autoría mediata como forma de autoría en el propio tipo penal. Así el art. 256 del Código Penal argentino referido al delito de cohecho que tipifica el comportamiento del funcionario público que recibiere dinero o cualquier otra dádiva por sí (autoría inmediata)  o por persona interpuesta (autoría mediata).

[121] Jakobs, AT2, 29/106.

[122] Caro John, Delitos de infracción de deber, 84.

[123] Idem, 80 ss.

[124] Robles Plana, La participación en el delito: fundamento y límites, Madrid, 2000, 246.

[125] Por ello, en la dogmática penal argentina, es extraña la posición de Rusconi (La evolución de las herramientas para imputar autoría, en: Rusconi/López/Kirszenbaum (eds.), Autoría, infracción de deber y delitos de lesa humanidad, Buenos Aires, 2011, 65 ss.), quien rechaza la teoría de los delitos de infracción de deberes especiales por oponerse esta al principio de legalidad. Esto podría ser atendible en la dogmática penal alemana ya que hace algunas décadas, siguiendo la propuesta de Henkel (1-1-1975)  el § 13 StGB permite expresamente la equiparación de la acción y la omisión en caso de que existan posiciones de garantía, cosa que el legislador argentino desconoce (por lo menos de forma expresa). La pregunta que hemos de hacernos es entonces como es posible que la teoría de los delitos de infracción de deber lesionen el principio de legalidad mientras que las posiciones de garantía no. Nuestra respuesta es que tanto la equiparación de la acción y la omisión como la distinción entre autores y partícipes han de surgir de la interpretación dogmática-judicial y no pueden ser dadas por el legislador (nótese que el CP argentino es de 1922, ¿Cómo pudo plantearse Moreno, en aquel entonces, las dificultades dogmáticas que casi un siglo después habríamos de tener?). 

Además de los argumentos ya expuestos, también sorprende la crítica de Rusconi (Idem, 61 ss.) refiriéndose a que mediante esta teoría se produciría una “extensión contra legem del ámbito de la autoría” al considerar autor a alguien que el legislador califica como partícipe. Más allá de lo afirmado en el párrafo anterior, la misma crítica de Rusconi es también aplicable a la, por el defendida, teoría del dominio del hecho (Cfr. La imputación de autoría y sus límites a la luz de las necesidades de la moderna política criminal de protección de los Derechos Humanos, en: Rusconi/López/Kirszenbaum (eds.), Autoría, infracción de deber y delitos de lesa humanidad, Buenos Aires, 2011, esp. 32 ss.), ya que el art 45 CP atiende claramente a la teoría formal-objetiva. ¿Significaría entonces la teoría del dominio del hecho una “extensión contra legem del ámbito de la autoría”? Ya hemos explicado que el art. 45 al definir al autor como quien toma parte en la ejecución del hecho no dice nada, quién es autor, o qué significa matar a otro debe ser definido normativamente. Y ello porque la autoría es un concepto abierto, es imposible caracterizar a la figura central del hecho mediante un concepto fijo, en una definición cerrada de elementos objetivos cuando la autoría también expresa elementos normativos que deben servir para un acto de comprensión. No existe teoría alguna que establezca un concepto fijo de autor, y la aceptación de la doctrina de que los elementos normativos del tipo no infringen el principio de legalidad, autorizan sostener que este es un concepto “abierto”. Y que quien infringe el deber “realiza el hecho” en los términos de la teoría formal objetiva, o toma parte en la ejecución del hecho como lo requieren las teorías materiales objetivas y aun en la teoría subjetiva sólo puede tener voluntad de autor el que tenga objetivamente el deber cuya infracción determina la autoría. Debemos dejar de observar el movimiento de las manos como el criterio determinante de la autoría, porque ello puede resultar relativamente fácil en un homicidio cometido por un solo sujeto, porque es sabido que cuando son varios los intervinientes la respuesta no puede darse a partir del verbo matar.  

[126] Jager, Mschrkrim 1962, p. 73 (80)

[127] Roxin C, cit pag 32.

[128] Moreno, Rodolfo, El Código Penal y sus Antecedentes, T III, 1923, ps 36 y ss.

[129] Bacigalupo, Enrique, Principios de Derecho Penal. Parte General. Libro Homenaje a Rodriguez Mourullo (2005) ps 63 y Gómez Benitez, Teoría Jurídica del Delito, pag 502 (1984)

[130] Wagner, Amtsverbrechen, ps 302 cit. por Sánchez Vera- Gomez Trelles cit pag 252.

[131] Cuello Contreras, Joaquín, Dominio y Deber como fundamento común a todas las formas de autoría y modalidades del delito, inDret, Revista para el análisis del Derecho, Barcelona 2011, ps 11 y ss. Pero también Herzberg rechazó la división hecha por la doctrina tradicional del sistema de derecho penal entre delitos de comisión y de omisión. Este autor toma como punto de partida  el principio de imputación  de los delitos impropios de omisión, es decir, el principio de garantía e intenta aplicarlo a la comisión  o, desde otra perspectiva, intenta probar que este elemento se encuentra también en los delitos de comisión invirtiendo de esta forma la metodología que siempre se había utilizado, pues aquí el factor generador de equivalencia va a ser extraído del delito impropio de omisión. Fundamento de la teoría de la posición de garante es para este autor el concepto “negativo de acción”; según este concepto la causación activa  y la evitación omitida  de un resultado típico puede ser reunidas en el criterio superior que él denomina “no evitación evitable”. El suceso es imputado al que no evita porque debe responder como garante por su licitud o ilicitud. Ver Perdomo Torres, Jorge Fernando “La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión”, cit pags 83 y ss.

[132] Roxin, G.A 1963, p.193 (207).

[133] Para aniquilar la subversión se creó un aparato represivo, en el que las fuerzas de seguridad ejecutaron las medidas tendientes a cumplir dicho cometido bajo la dirección del ejército. El territorio argentino fue repartido en seis zonas, las que a su vez se dividieron en subzonas y áreas. El aparato represivo fue creado para la guerra contra la subversión y empleado para tal fin, consistiendo sus procedimientos en : a) capturar a quienes pudieran resultar sospechosos de tener vínculos con la subversión, de acuerdo con los informes de inteligencia; b) conducirlos a lugares situados dentro de unidades militares o bajo su dependencia; c) una vez allí, interrogarlos bajo tormentos, a fin de obtener los mayores datos posibles  acerca de otras personas involucradas; d) someterlos a condiciones de vida inhumanas, con el objeto de quebrar su resistencia moral; e) efectuar todo lo descripto anteriormente en la clandestinidad más absoluta, para lo cual los secuestradores debían ocultar su identidad y realizar los operativas preferentemente en horas de la noche, las víctimas debían permanecer totalmente incomunicadas, con los ojos vendados y se debía negar a cualquier autoridad, familiar o allegado, la existencia del secuestrado y la de eventuales lugares de alojamiento; f) amplia libertad de los cuadros inferiores para determinar la suerte del aprehendido, que podía ser luego liberado, puesto a disposición del Poder Ejecutivo nacional, sometido a proceso militar o civil o  eliminado físicamente. Véase la sentencia dictada el 9 de diciembre de 1985 por la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal en pleno, dos tomos, Buenos Aires, 1987, esp. T. II, 787 ss.

[134] Cfr. Ambos/Grammer, Dominio del hecho por organización. La responsabilidad de la conducción militar argentina por la muerte de Elisabeth Käsemann, en: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia, 9/16, 2003, 173 ss.

[135] Jakobs, El ocaso, 200-203. 

[136] El funcionamiento vertical y jerarquizado del aparato del que se derivan procedimientos reglados para la ejecución del plan criminal, también se deja ver en el Anexo 3 del Plan del Ejército, suscripto por Videla en febrero de 1976: “La operación consistirá en detener […] a todas aquellas personas que la Junta de Comandantes Generales establezca o apruebe para cada jurisdicción […] Cada comando de Zona establecerá en su jurisdicción los Equipos Especiales que resulten necesarios de acuerdo a las características de la misma. La planificación respecto a los elementos a detener […] deberá contar  con la aprobación de la Junta de Comandantes Generales. La incomunicación caracterizará todo el proceso de detención de los inculpados y solamente podrá ser levantada por la Junta de Comandantes Generales. No se permitirá la intervención de personas extrañas a las FF.AA. en defensa de los detenidos, quedando librada su posibilidad a resolución de la Junta de Comandantes Generales. La composición de los equipos especiales de detención, y todo el accionar de los mismos serán registrados en documentos secretos a elaborar, dentro del más estricto marco de seguridad y de secreto militar. Dichos documentos deberán estar permanentemente a disposición de la Junta de Comandantes Generales y elevados toda vez que ésta lo requiera”.

A este plan del ejército debe sumarse la Directiva 404/75 también firmada por Videla que condujo, según el Documento Final, a la victoria total sobre la subversión, dejando una imagen clara ante la inexistencia de procesos contra “los subversivos”: los comandantes en Jefe dirigieron y organizaron la represión clandestina como el método supuestamente más efectivo y sencillo contra la “subversión”. El auto-elogio obrante en ese Documento Final por la victoria sobre la subversión, la consideración de  muertos a los desaparecidos que no se encuentran exiliados o en la clandestinidad, demuestra inequívocamente el conocimiento y voluntad de la Junta de Comandantes y de todos los funcionarios públicos intervinientes en el plan criminal del resultado alcanzado. Lo expuesto no se  compadece con la proclama de la Junta de restituir “la vigencia de los valores de la moral cristiana, de la tradición nacional y de la dignidad del ser argentino”. Véase el “Acta de propósitos y objetivos del Proceso de Reorganización Nacional”, Boletín Oficial, 31-3-1976.

[137] Jakobs, Zur Täterschaft des Angeklagten Alberto Fujimori, en: Zeitschrift für Internationales Strafrechtsdogmatik, 11/2009, 572-575.

[138] Jakobs, ha fundamentado la autoría –en vez de participación- en el caso del Consejo Nacional de Defensa de la R.D.A. con base en que los hombres de atrás, en cuanto miembros de un órgano constitucional (art. 73 de la Constitución de la R.D.A.) ocupaban una posición de deber especial, tratándose por tanto de delitos de deber (Jakobs NStZ 1995, p26 y ss; ídem AT (supra n 51, 21/115 y ss). En sentido similar Murmann, G.A. 1996 p.269 (278) al tomar como punto de referencia el deber del Estado de ejercer el poder estatal de modo ajustado a Derecho. Niegan el dominio del hecho y califican la realización de acciones extratípicas encaminadas con abuso de poder hacia la ejecución colectiva como cooperación material e intelectual para que los subordinados ejecutaran los tipos de homicidios, privaciones ilegales de libertad, tormentos y demás delitos investigados, los jueces de la Corte Suprema Caballero y Belluscio al emitir su voto en la causa 13/84,  la sentencia de fecha 30-12-86, considerando 23. Esta descripción constituye a nuestro criterio una forma de autoría directa por infracción de deber especial.

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