Impugnación Ordinaria. Roberto Falcone

“ Consideraciones generales sobre la impugnación ordinaria en el
Código de Procedimiento Penal de la Nacion “
Por Roberto Atilio Falcone
I Concepto y denominación
II Clasificación de los recursos
a) Devolutivos y no devolutivos – Rescindentes y Apelatorios.
b) Ordinarios y Extraordinarios.
III Qué se recurre? Y Quién recurre?
a) Impugnabilidad objetiva.
b) Impugnabilidad subjetiva.
IV El acto impugnativo
a) Principios generales.
1) Dispositivo.
2) Limitación de la competencia de la alzada.
b) Efectos .- Devolutivo. Suspensivo y Extensivo.
V Apelación
a) Concepto y procedencia.
b) Forma y tiempo.
c) Adhesión.
d) Elevación de actuaciones.
e) Deserción.
f) Inadmisibilidad. Audiencia Oral obligatoria.
g) Resolución.

I Concepto y denominación.
Los medios de impugnación nacen de una base procesal común, razón por la cual podrían ser incluidos en una parte general del derecho procesal penal cuyos principios resulten aplicables tanto al proceso civil como al penal.
Todos los medios de impugnación aparecen con el objeto de evitar la posibilidad que el error de un tribunal ocasione una resolución injusta. Emanan, pues, de la evidencia para la parte de un vicio existente en la resolución dictada por el juez; así como la de la jerarquía de los tribunales.
Agrupados en el libro IV del digesto procesal, el legislador federal sistematizó en los artículos 432 a 455 inclusive los distintos “remedios jurídicos” que permiten a las partes atacar por injustas e ilegales determinadas decisiones desfavorables a sus intereses y pretensiones, con el objetivo cierto de conseguir otro examen jurisdiccional para lograr enervarlos, que se eliminen, o den lugar a una situación mas favorable, regulándolos de modo tal que no sean el vehículo propicio tendiente a impedir el logro de los fines del proceso penal en tiempo oportuno.
En sentido estricto podemos decir entonces que el recurso es “un medio impugnativo por el cual la parte que se considera agraviada por una resolución judicial que estima injusta o ilegal, la ataca para provocar su eliminación o un nuevo examen de la cuestión resuelta y obtener otro pronunciamiento que le sea favorable”.
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De cualquier manera como dice Clariá Olmedo – el término recurso- está incluido dentro del mas genérico concepto de impugnación, quedando afuera la actividad oficiosa del juez.
Los vicios que afectan a las resoluciones judiciales pueden ser de actividad o de juicio. Los primeros a su vez pueden haberse producido con anterioridad al proceso lógico que desarrolla el juez (en el procedimiento) o por violación de normas procesales ocurrida durante el proceso lógico (errores de actividad). Los segundos son defectos de la actividad lógica principal del juez al elaborar su resolución y subsumir los hechos a las normas jurídicas; tales defectos pueden afectar a normas materiales o procesales de aplicación en el fallo de fondo.

II Clasificación.
a) Devolutivos y no devolutivos – Rescindentes y Apelatorios.
Según que la cognitio causae se transfiera o no, a consecuencia de la impugnación, a un juez de grado superior al de quien emitió la decisión impugnada, los recursos se clasifican en devolutivos o no devolutivos.
Un efecto devolutivo, así fuera embrionario, está presente en las primeras formas de apelación, las cuales se dirigían mas contra el decisor que contra la decisión, a punto tal que el primer juez comparecía como parte ante el superior a defender su propio pronunciamiento.
El recurso devolutivo atribuye a un juez superior la “cognitio causae”; Binding agregó que a veces el juez superior tiene una competencia más limitada: caso del juez de la impugnación que puede anular la sentencia impugnada pero no proceder a su sustitución, la cual corresponde a otro juez.
Adviértase que tal distingo se adecua con precisión a la competencia negativa que le atribuye el legislador a la S.C.B.A. al estimar el Recurso Extraordinario de Nulidad ( art. 161 numeral 3 letra b de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 492 del C.P.P.B.A.). Aquí la fase rescindente se encomienda a la Suprema Corte provincial y la rescisoria a otro órgano judicial.
Otra clasificación es la de rescindentes y apelatorios según pretenden remover la sentencia como nula, o su modificación por otra que repare los errores de la recurrida.
b) Ordinarios y Extraordinarios.
Si bien existen matices de los medios ordinarios que son parcialmente incorporados por los extraordinarios y viceversa, debe señalarse que “la divisoria de aguas se da porque los recursos ordinarios se plantean para ser resueltos por tribunales comunes y permiten – aunque sea potencialmente- una revisión mas amplia, tanto en los aspectos de los hechos y de las pruebas como en los de derecho – por ejemplo el recurso de reposición (art. 446) o el de apelación ( art. 449)- ; mientras que los extraordinarios se agrupan como tales en virtud de ser decididos por órganos jurisdiccionales especiales o de máxima instancia, en razón de motivos de admisibilidad taxativamente establecidos respecto de cuestiones de derecho sustantivo y esenciales del debido proceso, donde queda restringido, en principio, el examen de las cuestiones de hecho y el poder conviccional de las pruebas – por ejemplo, los recursos de casación (art. 456), de inconstitucionalidad (art. 474), o la acción de revisión (art. 479)”.
Los recursos extraordinarios apunta con claridad Manzini son medios de impugnación excepcionales.

III Qué se recurre? Y Quién recurre?
a) Impugnabilidad objetiva.
Objeto de los recursos solo pueden ser las resoluciones judiciales. Así el art. 432 cuando dispone “ Las resoluciones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley” . Por tales debe entenderse a los decretos, autos o sentencias conforme lo señala el art. 122.
Según se advierte del art. 432, se adopta un temperamento restrictivo en materia de impugnaciones que se identifica con el sistema de taxatividad. No obstante, ello se complementa en gran medida, cuando en el art. 449 se admite la apelación contra toda decisión que cause gravamen irreparable.
Debe quedar claro que solo pueden impugnarse las decisiones emanadas del juez y que conforme a un criterio de identificación material de lo que es una decisión judicial, se sostiene “que lo determinante para que una resolución constituya sentencia, auto o decreto, no es la forma con la que haya sido dictada, sino la sustancia de la cuestión que esa decisión ha resuelto”.
La limitación del objeto impugnable se legisla con doble criterio : 1) específicamente, declarando recurrible con o sin determinación del medio, frente a cada resolución judicial; así, apelación respecto de la decisión de imponer el procesamiento (art. 311), del sobreseimiento (art. 337), el auto que resuelva excepciones (art. 345), la resolución sobre exención de prisión o excarcelación (art. 332); 2) genéricamente, al regular cada medio impugnativo, determinando los tipos de resoluciones que pueden ser atacadas por él, por ejemplo, la reposición solo procede contra resoluciones dictadas sin sustanciación (art. 446); la apelación con respecto a los autos de sobreseimientos dictados por los jueces de instrucción y en lo correccional, los interlocutorios y las resoluciones expresamente declaradas apelables o que causen gravamen irreparable. (art. 449).
Existen otros criterios limitativos sobre los cuales debemos pronunciarnos siquiera brevemente. Así por razones prácticas o para no entorpecer el desarrollo del debate, se prevé que “ durante el juicio sólo se podrá deducir reposición, la que será resuelta sin trámite en la etapa preliminar; en el debate sin suspenderlo”... (art. 440).
Fuera de éstos casos, las resoluciones que causen agravio y fueren impugnables conforme a las reglas generales, sólo podrán ser atacadas juntamente con la sentencia definitiva. Se exige la interposición de reposición ya que ella se interpreta como protesta de recurrir en casación y obviamente también que la sentencia pueda ser recurrida (art. 440 última parte).
Han desaparecido las limitaciones existentes en el Código nacional cuando se trata del recurso de casación deducido por el imputado conforme lo resuelto por la C.S.J.N. in re “Giroldi” .
Los motivos que dan lugar a la impugnación se agotan en los vicios in iudicando (error facti o sobre el derecho aplicable) y vicios in procedendo por inobservancia de las normas del procedimiento (actividad).
Existen supuestos en el que el motivo de la impugnación se circunscribe a las cuestiones de derecho (en general la casación) o a cuestiones de hecho sobrevinientes (revisión), encontrándose discutido si la impugnación como lo cree la doctrina mayoritaria solo debe atacar la parte dispositiva de la decisión o puede cuestionar la motivación.
b) Impugnabilidad subjetiva.
En principio, el derecho de recurrir corresponde al afectado por la resolución, y por ello la ley procesal nos dice que éste derecho corresponderá sólo a quien le sea “expresamente” acordado (art. 432). Pero a continuación la norma consagra una excepción, cuando establece que si no se distingue entre las diversas partes para impugnar, todas podrán recurrir.
El derecho de recurrir está acordado a quien tiene un interés directo porque la resolución le causa agravio (art. 432), es que “sin la existencia de un interés concretado en un gravamen, sea o no pecuniario, no hay recurso”.
Este gravamen o agravio se traduce en un perjuicio efectivo, en una diferencia perjudicial entre lo pedido y lo resuelto. Pero a ello debe añadírsele “un interés” para no convertir el planteamiento en una cuestión meramente académica; verbigracia, quien resulta absuelto por haber padecido un error de prohibición, no puede sentirse afectado si adujo la existencia de una excusa absolutoria pues ambos pronunciamientos tiene el mismo alcance . Por ello se sostiene que únicamente la parte dispositiva de la resolución es impugnable, quedando excluida la fundamentación o motivación.
Titulares en abstracto de este derecho de impugnación son las partes; sólo excepcionalmente se le atribuye a sujetos que no hayan tenido en el proceso el carácter de partes (en la revisión están legitimados, si el condenado fuere incapaz sin representante legal, o si hubiere fallecido, su cónyuge, sus ascendientes, descendientes o hermanos, art. 481); existen otros casos de representación que guardan relación entre los sujetos autorizados a impugnar y la parte (si el imputado fuere menor de edad, pueden recurrir, el tutor o representante legal y el Ministerio Público, aunque no tengan derecho a que se le notifique la resolución ,art. 434 in fine y 433).
Como se dijo, la impugnación corresponde a las partes, pero la C.S.J.N ha aceptado que el recurso extraordinario federal sea deducido por terceros ajenos al proceso siempre que la sentencia afecte un interés legítimo susceptible de ser amparado por esa vía , pauta a tener en cuenta en la cuestión analizada.
El fiscal (art. 433) puede recurrir en los casos establecidos en el código, lo que tratándose de apelación incluye toda decisión que le cause gravamen irreparable. Puede hacerlo a favor del imputado. Ello por resultar una autoridad obligada al aseguramiento del derecho, por lo tanto sufre un gravamen siempre que –tanto a favor como en contra del imputado- se haya dictado una decisión incorrecta.-
Este precepto advierte con razón D´Albora considera al Ministerio Público Fiscal como un postulante de la realización de justicia, para alcanzar el principio de la verdad jurídica objetiva... Esta conlleva a que cierto sector de la doctrina considera al M.P. una parte imparcial. La Corte Suprema, aplicando el código derogado, resolvió que la absolución del procesado, sin que mediare recurso de él o de su defensa, constituye un manifiesto exceso en la jurisdicción apelada de la cámara, por lo que se imponía revocar la sentencia . También entendió la C.S.J.N. que a falta de recurso del condenado o de su defensa, obtura en esos casos, un pronunciamiento absolutorio.
El art. 433 del Código nacional quita sustento normativo a estas decisiones.
Ante el caso de instrucciones recibidas por su superior jerárquico, entendemos que siempre pueden dejar a salvo su propio criterio. Sin embargo debemos puntualizar que el Ministerio Público puede impartir instrucciones generales o particulares para el cumplimiento adecuado de sus funciones, las que serán de cumplimiento obligatorio para los funcionarios a quienes estuvieran dirigidas. Una resolución de este tipo fue la adoptada por el Procurador General, 13/08, por la que se obligaba a los fiscales a peticionar la elevación a juicio de la causa por violaciones a los derechos humanos, aun cuando hubiese recursos pendientes de resolución ante la Cámara Nacional de Casación Penal o la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
No puede recurrir a favor del imputado respecto de la acción civil porque en tal supuesto sólo esta en juego un interés privado.

El querellante particular puede hacerlo en los casos expresamente previstos en el código (art. 435). El recurso no es adhesivo al recurso fiscal sino autónomo.
El imputado además de la sentencia y resoluciones adversas , puede recurrir el sobreseimiento y la absolución, cuando se le imponga una medida de seguridad, ya que ella le ocasiona agravio. (art. 434) .- También puede recurrir las decisiones sobre el resarcimiento del daño aunque la sentencia sea absolutoria (art. 461).
La adopción de medidas instructorias por el juez a cargo de la investigación en cuanto puedan afectar garantías constitucionales no es revisable por la Cámara de Apelaciones, sin embargo,en tal caso, debe tenerse presente que como señala D´Albora, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha autorizado en casos de excepción su revisión por tribunales colegiados o por la propia Corte Suprema .-
El defensor esta legitimado en los mismos supuestos; ambos integran la parte que resiste la imputación penal pero sus facultades son autónomas, prevaleciendo en casos de disenso la opinión del acusado (argumento que surge del art. 443 en cuanto exige mandato expreso del imputado para que el defensor pueda desistir el recurso) .
A las partes civiles sólo se les reconoce el derecho de impugnar lo concerniente a la cuestión civil, sin poder hacerlo sobre los temas penales (arts. 436 y 437), quedando comprendido en aquello lo atinente al problema de los costos causídicos derivados del ejercicio de la acción respectiva, al ser ese un capítulo autónomo de la sentencia directamente vinculado a su interés reparatorio.
El demandado civil podrá recurrir la sentencia cuando sea admisible el recurso del imputado, no obstante que éste no recurra, renuncie o desista, siempre que se hubiere declarado su responsabilidad (art. 426).- Su legitimación está supeditada a su carácter de vencido.
El asegurador citado como tercero en garantía, queda autorizado a recurrir en, los mismos términos y condiciones que el civilmente demandado. Este sujeto está autorizado a intervenir si lo reclama el actor civil, el imputado o el demandado civil en la oportunidad prevista en el art. 98, regulándose su actividad de conformidad con las normas previstas para el demandado civil con quien integra la parte demandada por el reclamo resarcitorio.

IV El acto impugnativo
a) Principios generales.
1- Dispositivo.-
Mientras en la primera instancia rige el principio de indisponibilidad, en sede de impugnación, rige de ordinario, el principio dispositivo según el cual las partes tiene el poder de influir en el desarrollo de la relación procesal (nacimiento, modificación, extinción). Su máxima expresión se actúa en el derecho de renuncia a la impugnación, sea antes de su ejercicio, o como renuncia al derecho de impugnación ya ejercitado (arts. 443 C.P.P.).
En los recursos, como se trata de un período eventual del proceso, la situación del recurrente es idéntica a la del proceso de partes, por ello rige el principio dispositivo. No obstante, a veces es necesario prevenir resoluciones judiciales que sean contradictorias en sus efectos, por encontrarse comprometido nada menos que el orden público; en dichos supuestos el interés del particular debe ceder frente – como decíamos- al interés público prevaleciente. Así cuando el imputado consiente la condena y el Ministerio Público recurre en su favor, o cuando éste resulta favorecido por el recurso de otro imputado a pesar que él no impugnó. Lo mismo sucede cuando progresa la impugnación del civilmente demandado o del asegurador si se alega la inexistencia del hecho, que el imputado lo cometió, que constituya delito, o se sostenga que la acción penal está extinguida, o que no pudo iniciarse o proseguirse (art. 441 del C.P.P.).

2- Limitación de la competencia de la alzada.
La competencia del tribunal de alzada como consecuencia del principio dispositivo se ciñe a los motivos expuestos en el acto de deducción del recurso. Aquí rige el principio “tantum devolutum quamtum apellatum” consagrado en el art. 445 del C.P.P.
Sin embargo, dicho artículo establece una excepción, aun cuando no surja del texto legal, de las que seguidamente pasaremos a ocuparnos.
La primera guarda relación con la existencia de nulidades absolutas lo que resulta lógico en tanto son declaradas de oficio en cualquier grado y estado del proceso. Estas nulidades son las de orden general que implican violación de normas constitucionales o que están expresamente establecidas (arts. 167 y 168 del C.P.P.).
Beling señala que esta facultad del tribunal, no puede ser admitida si se recurre una sentencia absolutoria por el Ministerio Público Fiscal o por el Querellante. Señala este autor que las garantías del imputado no pueden ser utilizadas en su contra invalidando una resolución que, a pesar de la inobservancia de preceptos procesales específicos, le ha sido favorable.
Lo opinión precedente es compartida en lo sustancial por Maier quien critica el fallo de la C.S.J.N. in re “Jofre Hilda N y otra” del 24-3-1994, que anula una absolución sobre la base de un recurso del Ministerio Público, que reclama por haberse conculcado en el procedimiento “su derecho de defensa”.
El tema dista de ser pacífico en el caso del querellante; la C.S.J.N. in re “Otto Wald” (Fallos: 268:266) le reconoció que se encontraba amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional. Podría suscribirse no obstante, las opiniones de Maier y Guariglia si quien recurre la sentencia es el ministerio Público atento su condición de órgano estatal de persecución.
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Por último debe tenerse presente que existen posiciones doctrinarias que desde una concepción unitaria del proceso, reclaman una aplicación rigurosa del principio dispositivo, aún en el proceso penal. En tal sentido debe inscribirse la crítica de Victor Corbalán a un fallo de la Cámara Criminal y Correccional de Rosario que absolvió al recurrente, condenado en primera instancia, que sólo reclamaba la disminución de la pena.
b) Efectos.
Las consecuencias jurídicas de la impugnación se producen cuando la vía se abre y según afecten su ejecutoriedad, al órgano judicial interviniente u otros legitimados para recurrir, sus efectos serán devolutivo, suspensivo o extensivo.
Devolutivo: constituye una reminiscencia de la jurisdicción del emperador o príncipe quien había delegado su ejercicio en los magistrados quienes alzaban la causa hacia él. En nuestro procedimiento el efecto devolutivo se da cuando se remite la causa al conocimiento del tribunal de alzada agotando el aquo todo conocimiento sobre lo decidido, salvo el caso de aclaración o rectificación de errores materiales (art. 126 del C.P.P.). Son devolutivos los recursos de apelación, Casación y los extraordinarios.
Suspensivo: constituye un principio general que determina la imposibilidad de ejecutar la resolución judicial mientras se mantenga abierta la vía impugnativa o no se declare su inadmisibilidad .
El art. 442 consagra ésta regla al disponer “ La interposición de un recurso ordinario o extraordinario tendrán efecto suspensivo”, lo que implica que resoluciones judiciales no serán ejecutadas durante el término para recurrir, ni durante la tramitación del recurso, en su caso, salvo disposición expresa en contrario, o que se hubiere ordenado la libertad del imputado”.
Aquí debe tenerse presente que la libertad del imputado se ejecuta inmediatamente, sea que se disponga en virtud de sobreseimiento (338), por haberse dictado sentencia absolutoria (art. 402) o por corresponder la excarcelación.
Otras excepciones previstas con el objeto de evitar daños irreparables, son las resoluciones que disponen medidas cautelares reales (embargos e inhibiciones, art. 518 de oficio ; 91 a pedido del actor civil.) y personales como la detención o prisión preventiva (arts. 283y 312 del C.P.P.).
Las primeras se disponen “inaudita pars”; la segunda, de suspenderse, podría frustrar lo consecución de los fines del proceso, impidiendo que el Estado pudiera ejercer su poder sancionatorio frente a la comisión de un delito. De cualquier manera el art. 311 del Código nacional dispone que la ejecución de la prisión preventiva constituye una excepción al efecto suspensivo del recurso de apelación.
La ley 26.373 incorporó nuevos apartados al art. 353 del C.P.P.N que derogan el efecto suspensivo en materia recursiva al disponer: a) los recursos pendientes ante los tribunales de casación o la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “en ningún caso impedirá la elevación a juicio de las actuaciones, y sólo podrá obstar a la fijación de la audiencia prevista por el art. 359” ; y b) las cuestiones vinculadas exclusivamente con la libertad del imputado y demás medidas cautelares en ningún caso impedirán la prosecución de las actuaciones hasta la sentencia definitiva; c) el tribunal oral comunicará la radicación de la causa al órgano jurisdiccional que tenga que decidir el recurso pendiente; el tribunal de alzada “dará prioridad al tratamiento de los planteos de los que dependa la realización del juicio, además de aquellos efectuados en el marco de causas con personas detenidas”; d) estas disposiciones “se aplicarán a todos los procesos en trámite que se rigen por el Código Procesal Penal de la Nación”.
Se infiere de esta reforma que los recursos pendientes de resolución en ningún caso impiden la elevación a juicio de las actuaciones, sólo serán óbice a la fijación del día y hora para el debate.
La reforma ha convertido a la regla –efecto suspensivo del recurso- en una excepción, la ha desnaturalizado si bien con el loable propósito de desmontar la estrategia del ejercicio abusivo de las impugnaciones para dilatar el trámite de las causas por delitos de Lesa Humanidad. La regla hasta ahora era que la interposición del recurso paraliza los efectos de acto judicial, como decía Scialoja “no se ha de innovar cosa alguna sobre ella”.
La reforma en el primer caso posibilita la continuación de las actuaciones, y sólo impide la fijación de la audiencia oral, lo que presupone que las parten han podido ofrecer la prueba (art. 354) por lo cual, si el recurso prospera, p.e.j. nulidad de la declaración indagatoria, el proceso revierte a la fase instructoria, lo cual si bien crea un factor de marcha atrás, creo que es saludable porque de confirmarse la resolución impugnada la causa habrá avanzado, y de revocarse, por el efecto suspensivo que antes tenía el recurso, no hubiese podido progresar. Esta disposición tiene antecedentes en la jurisprudencia de la Cámara Federal de Capital y en la resolución P.G.N. 13/08 en la que el Procurador General de la Nación instruyó a los fiscales en tal sentido.
Cuando los recursos pendientes versen sobre medidas cautelares, personal -libertad del imputado- o real –embargo- el proceso en el tribunal del juicio podrá proseguir hasta el dictado de la sentencia definitiva.
Extensivo: Hemos adelantado ya que el efecto extensivo en el recurso constituye una excepción al principio dispositivo. Dijimos también que el fundamento de la extensión del recurso a la parte que no impugna se funda en consideraciones de orden público, presentes en el proceso penal. Así cuando median intereses idénticos, afines o conexos a los de la parte no recurrente.
Va de suyo entonces que cuando entran a considerarse aspectos civiles del pronunciamiento dicho efecto no se produce. Por ello la decisión favorable obtenida por un coimputado impugnante en el aspecto patrimonial no se extiende al otro coimputado que consintió el fallo (ver art. 335 del Proyecto Modelo para Iberoamérica).
Por último téngase en cuenta que el efecto extensivo de los recursos no se produce sólo respecto de los ordinarios, sino que también alcanza a los extraordinarios y la revisión.

V Apelación.
a) Concepto. Procedencia.
La apelación es la vía recursiva más tradicional del procedimiento escrito, percibiéndose con claridad su efecto “devolutivo” en cuanto autoriza a un tribunal superior a realizar un verdadero examen de la situación de hecho y derecho que llevó al dictado de una resolución por parte del juez de la instancia.
Entre las características más salientes, puede mencionarse que se trata de un recurso: “amplio”, pues por su intermedio es posible impugnar una resolución que contenga errores sobre la reconstrucción histórica del hecho objeto de análisis; o que contenga un vicio en la actividad desarrollada por el juez de conformidad con la normativa procesal; o que exista una errónea aplicación de la norma jurídica que rige el caso , b) “ordinario”, ya que a través de él se impugnan resoluciones que no adquirieron firmeza, y c) que será resuelto por un tribual colegiado.
Resulta obvio que en un procedimiento penal informado por la oralidad, la apelación resultará el recurso mas frecuentemente utilizado por las partes durante la instrucción penal preparatoria. Y vaya aquí una aclaración; en el proyecto de Código de procedimiento para la Nación elaborado por Julio Maier y en el Código Procesal Modelo para Iberoamérica, éste recurso fue eliminado por las continuas interrupciones que provocaba en la etapa investigativa. Creemos sin embargo, que las medidas cautelares que pueden disponerse en esta etapa aconsejan su mantenimiento.
Resulta lógico también que por las características del debate oral, en el que interviene un tribunal colegiado, este recurso resulte improcedente en la etapa del juicio, a punto tal que como veremos mas adelante sólo la reposición permite reexaminar la resolución del tribunal El art. 449 en orden a su admisibilidad establece que “El recurso de apelación procederá contra los autos de sobreseimiento dictados por los jueces de instrucción y en lo correccional, los interlocutorios y las resoluciones expresamente declaradas apelables o que causen gravamen irreparable”.
Debemos tener en cuenta que lo expuesto se complementa con las exigencias requeridas en el art. 432 respecto de la recurribilidad en general; es decir, el recurso corresponde a quien le sea expresamente acordado y tenga un interés directo, cuestiones que ya hemos analizado.
Un interés directo asentado sobre pautas de utilidad y necesidad y un perjuicio efectivo determinan la admisibilidad de la apelación, siempre claro está, que el recurso le sea expresamente acordado a la parte. En este último sentido la regla de la taxatividad está especificada expresamente en los siguientes casos rechazo de la constitución en Querellante particular, art 84, prisión preventiva, 311, excarcelación y exención de prisión 332-; sobreseimiento , 337, excepciones antes del juicio, 345 entre otros supuestos).
Corresponde aclarar que cuando el Código no dice quien puede recurrir, todas las partes pueden hacerlo (art. 432).
El recurso de apelación es de competencia de la Cámara de apelaciones (art. 24) o Apelaciones en lo Federal (art 31) , órgano que según entendemos también estaría facultado a intervenir respecto de lo resuelto por el juez en lo correccional hasta el período de citación a juicio, -delitos de acción privada- si se dan las restantes condiciones del recurso.
b) Forma y tiempo.
Conforme dispone el art. 450 (según redacción ley 26.374) el recurso deberá interponerse dentro del plazo de tres días de notificada la resolución que causa agravio.
El recurso se interpondrá ante el órgano jurisdiccional que dictó la medida impugnada mediante escrito que contendrá, bajo sanción de inadmisibilidad, la indicación específica de los motivos de agravio. El art 450, según el art. 3 de la ley 26.374 suprime la interposición por “diligencia” o “atestado”, forma oral y actuada (apelación a viva voz) en la que el impugnante comparece ante el órgano jurisdiccional que dictó la resolución exponiendo verbalmente los motivos de agravio de los cuales dejaba constancia el actuario en el expediente. No entendemos porque se ha suprimido un procedimiento recursivo simple y oral.
Los motivos consisten en la exposición de los puntos que, a criterio del recurrente, lo agravian por la injusticia o el desacierto de la resolución. En la Provincia de Buenos Aires, su legislación exige que se expongan los fundamentos, esto es debe realizarse un desarrollo completo de su sustento fáctico o jurídico, pues constituye requisito de admisibilidad del recurso, solución coherente si se tiene en cuenta la supresión del emplazamiento.
La interposición del recurso y la indicación de los motivos deben ser coetáneas a fin de que el Tribunal que dictó la resolución impugnada antes de conceder o rechazar el recurso pueda efectuar el juicio de admisibilidad para lo cual es necesario que conozca las razones que invoca el recurrente.
Desde tal exigencia ya no cumple con la carga procesal la muletilla comúnmente utilizada por las partes “causándome gravamen irreparable”. Y ello es saludable porque así se asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio de la contraparte al conocer los motivos del disenso y no se obliga al tribunal de apelación a revisar a tientas el contenido del decisorio. Además se evita el poco meditado o instintivo “apelo” que convertía a la apelación en una protesta a ciegas como enseñaba Velez Mariconde.
En suma la especificación de los motivos de agravio y el fundamento del recurso acota como se verá el conocimiento del tribunal de alzada (art. 434) evitando la interposición de recursos no meditados suficientemente.
c) Adhesión.
El nuevo art. 453 regula la adhesión con la siguiente fórmula: “Concedido el recurso, quienes tengan derecho a recurrir y no lo hubiese hecho, podrán adherir en el plazo de Tres (3) días desde su notificación. En ese término el fiscal de cámara deberá manifestar, en su caso, si mantiene o no el recurso que hubiese deducido el agente fiscal o si adhiere al interpuesto a favor del imputado. A ese fin se le notificará en cuanto las actuaciones sean recibidas”.
Quien tenga derecho a recurrir podrá adherir, dentro del plazo de tres días desde su notificación, al recurso concedido a otro, siempre que exprese, bajo sanción de inadmisibilidad, los motivos en que se funda, que para quien esto escribe no pueden ser ajenos ni contrapuestos a los fundamentos de aquél. El adherente es un potencial recurrente, no un recurrente en abstracto sino concreto por cuanto tiene legitimación para impugnar al sufrir con motivo de la resolución un perjuicio concreto.
La adhesión se concreta dentro del término de emplazamiento, que subsiste con alcance limitado como se verá. Por ello se exige que al momento de recurrir el agraviado exprese los puntos de agravio ya que no podrá ampliarlos en adelante (art 450 según el art. de la ley 26.374)
Existe adhesión cuando la ley habilita a las otras partes que teniendo derecho a recurrir no lo hicieron , para que dentro de un plazo de tres días desde su notificación ejerzan la facultad de impugnar la misma resolución en la medida de su interés (art 5 de la ley 26.374).
La adhesión debe formularse dentro del plazo de emplazamiento o dentro de los tres días de notificada la concesión del recurso. Rigen otros plazos para el recurso de casación o los incidentes de eximición de prisión.
Como antes dijimos la adhesión se concreta en un recurso concedido a otro, debiendo el adherente especificar bajo sanción de inadmisibilidad los motivos del disenso. De la adhesión pueden prevalecerse la coparte (coimputado), quien podrá ampliar el agravio a otras cuestiones no incluidas en el recurso, siempre que no sean ajenas ni contrarias a él . De este modo se garantiza al imputado recurrente la prohibición de reforma peyorativa, si tomamos en cuenta que el Ministerio Público sólo podría adherir a favor del imputado; y esto no ha sido siempre así. La adhesión no puede consistir en un nuevo recurso sin relación con el preparado, sino que debe referirse a éste, aún cuando se apoye en motivos diferentes, pues adherirse significa asociarse al recurso, unirse a él complementando los esfuerzos en pos de un común objetivo, dando nuevas razones que apoyen la tesis mantenida, dentro de los mismos fundamentos. Permitir la adhesión acusatoria infringiría la inviolabilidad de la defensa en juicio generando un temor al imputado que cercenaría el derecho al recurso.
Debe admitirse la adhesión al recurso de otro a quien antes interpuso el suyo propio declarado inadmisible formalmente. Si la adhesión implica una prolongación del plazo para recurrir, la vigencia de ese plazo originario permite la adhesión, siempre que se cumpla con las condiciones de admisibilidad exigidas.
d) Elevación de actuaciones.
El art. 452 dispone que “para el trámite de apelación únicamente se elevarán copias relativas al asunto agregadas al escrito del apelante. Si la apelación se produjera en un incidente, se elevará únicamente éste.
La Cámara interviniente podrá requerir la remisión de las actuaciones que considere estrictamente imprescindibles para resolver, no previéndose el término máximo que pueda retenerlas. El código bonaerense autoriza a retenerlas por un plazo no mayor a cinco días a fin de no dilatar el curso de las actuaciones principales”.
El código nacional mantiene el emplazamiento limitado ya que en virtud de lo previsto por el nuevo art. 453 (ley 26374, art. 5) el fiscal de cámara “debe manifestar si mantiene o no el recurso que hubiera deducido el agente fiscal”.
Es muy difícil entender esta diferencia; sobre todo porque la no comparecencia a la audiencia oral por parte del recurrente lo tiene por desistido. Además si el agente fiscal interpuso el recurso a favor del imputado, el no mantenimiento por el fiscal de cámara obliga a declararlo desistido, cuando ni siquiera el defensor puede hacerlo ya que necesita mandato expreso. En la provincia de Buenos Aires la reciente reforma al Código de Procedimiento Penal prevé que cuando el fiscal recurre a favor del imputado para desistir del recurso necesita su consentimiento. Ello en razón que en vistas del recurso fiscal quizá dejo de interponer el suyo propio.
Pero además, en el recurso de Casación e Inconstitucionalidad, todas las partes deben mantenerlo bajo sanción de tenerlo desierto (art. 475).

e) Deserción.
Del juego de los artículos 453 y 454 surge que el código mantiene el anacrónico instituto de la deserción o desistimiento tácito. En el art. 453 para el caso de que el fiscal de cámara no manifieste se mantiene el recurso del agente fiscal y en el momento de la audiencia oral por inasistencia del recurrente.
El artículo se titula “deserción”, lo que consiste en el abandono que hace la parte recurrente de la impugnación, en puridad constituye un abandono que puede ser expreso o tácito, según veremos a continuación
Una diferencia importante del Código Nacional con el bonaerense es que en el nacional, el fiscal de cámara tiene la carga procesal de mantener el recurso (C.P.P.N. art. 453), si no lo hace se lo tiene por desistido. Este es el temperamento adoptado por la reforma de la ley 26374 (art 6), criterio que debe censurarse toda vez que el apelante ya había indicado los motivos del agravio. Si ello fue cumplido, porqué imponerle ahora esta carga procesal? . Se reitera, no compartimos el desistimiento tácito.
En definitiva el desistimiento del recurso debe ser expreso, entendiendo que puede ser ejercido desde el momento inmediato posterior a su interposición, hasta el momento previo de la resolución de la alzada . Sin embargo, la reciente reforma de la ley 26374 ha impuesto al recurrente la carga procesal de concurrir a la audiencia oral a informar in voce sobre los motivos del recurso deducido bajo apercibimiento de tenerlo por desistido.
Esta norma, en mi criterio no rige para el defensor quien no puede desistir del recurso interpuesto por el imputado sino tiene mandato expreso (ver art. 443). Cuando la fiscalía recurre a favor del imputado también el desistimiento necesita del consentimiento de éste último, dado que posiblemente él, en vista del recurso de la fiscalía, haya dejado de lado la interposición del recurso propio.- La jurisprudencia alemana ha tendido a reconocer la ineficacia de la renuncia a recurrir cuando ella se refiere a un error del acusado causado por un órgano de la administración de justicia.- .El Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires ha desconocido dicha exigencia al resolver que la facultad que le asiste al Ministerio Público Fiscal de desistir de los recursos deducidos por los representantes de grado inferior, no puede ser impedida por la defensa aun cuando el remedio de que se trate haya sido interpuesto a favor del procesado (T.Cas.Penal, Sala I 4-9-01). De allí que sostengamos que el desistimiento tácito en caso del no mantenimiento del fiscal de cámara no rige cuando el agente fiscal recurrió a favor del imputado. Debe aclararse también que impugnar parcialmente no implica renuncia parcial en orden a la parte de la resolución no impugnada.-

f) Audiencia oral obligatoria.
Conforme dispone el art. 454 del C.P.P.N según redacción dada por el art. 6 de la ley 26374 “siempre que el tribunal de alzada no rechace el recurso con arreglo a lo previsto en el art. 444, segundo párrafo, en el plazo de Tres (3) días se decretará una audiencia, la cual no se realizará antes de Cinco (5) días ni después de Treinta (30) días de recibidas las actuaciones.
La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan, pero si el recurrente no concurriera, se tendrá por desistido el recurso a su respecto.
Una vez iniciada la audiencia, inmediatamente se otorgará la palabra a el o los recurrentes para que expongan los fundamentos del recurso, así como las peticiones concretas que formularen, quienes podrán ampliar la fundamentación o desistir de algunos motivos, pero no podrán introducir otros nuevos ni realizar peticiones distintas a las formuladas al interponer el recurso. Luego se permitirá intervenir a quienes no hayan recurrido y finalmente se volverá a ofrecer la palabra a todas las partes con el fin de que formulen aclaraciones respecto de los hechos o de los argumentos vertidos en el debate.
El juez que presida la audiencia y, eventualmente los demás jueces que integren el tribunal, podrán interrogar a los recurrentes y a los demás intervinientes sobre las cuestiones planteadas en el recurso y debatidas en la audiencia.
La audiencia será pública” y de conformidad con lo establecido en el art. 11 de la ley 26374 serán registradas en su totalidad mediante la grabación del audio, debiéndose entregar una copia del mismo a cada una de las partes.
Resulta evidente que esta reforma se convierte en un instrumento limitador de la arbitrariedad de los operadores judiciales, posibilitando la adopción de una decisión de mejor calidad.
El código establece un doble control de admisiblidad; el aquo deberá verificar a) si el recurrente está habilitado para recurrir, b) si la impugnación es tempestiva, c) si se observaron las formas y d) si la resolución es recurrible por esa vía; por su parte el órgano a quem también deberá analizar si la resolución era recurrible, la legitimación del impugnante, si se observaron las formas prescriptas (indicación de los motivos ) y todas aquellas condiciones que bajo sanción de inadmisibilidad se exigen para su consideración por la alzada. De lo contrario el recurso será rechazado. Y aquí cabe aclarar que si se produjo adhesión, también debe ser rechazada, al no subsistir un recurso válido al que se pueda adherir.
La oralidad rescata al principio acusatorio en cuanto vuelve a poner el eje sobre la publicidad, inmediación, contradicción, identidad física del juez y fundamentalmente reverdece el derecho a ser oído, garantizado por la Constitución Nacional, que la práctica inquisitiva transformó en el derecho a ser leído.
Hasta el presente el uso de la escritura como materia prima ha contribuido a desdibujar al extremo las interacciones personales, favoreciendo la cultura del registro minucioso y obsesivo de todos esos datos que, al cabo de un proceso, ocupan el lugar de insumos con los cuales resolver ese conflicto inicialmente planteado.
Además la forma de construcción del caso a partir del registro escrito es producto del conjunto de prácticas de una verdadera multitud de funcionarios –fedatarios, certificadores, escribientes, relatores- verdaderos autores materiales de ese objeto fetiche. El resultado que se produce es que los juicios que se celebran en la actualidad no sean más que la reproducción de la prueba recibida en la instrucción.
La consecuencia inmediata del trámite del expediente, es su dependencia de los papeles, la numeración de los casos, su foliación cronológica, la recepción y envío de papeles, el conocimiento de los hechos y de los argumentos de los sujetos procesales a través del papel y, por ende, los despachos judiciales pasan a ser receptores, custodios y remisores de papeles, desconociendo a los sujetos procesales que intervienen en el mismo, así como la situación en que se encuentran las personas que sufren la coerción penal, toda vez que no son más que un número en la estadística judicial, insignificante en su situación concreta e insignificante para la toma de decisión, pues todo está contenido en los papeles.
Por ello hay que pensar en una investigación penal preparatoria, desformalizada, en la que se implementen audiencias orales para que las partes puedan presentar oralmente sus peticiones y argumentos, los que deberán ser resueltos por la misma forma por los jueces. En esta dirección va la reforma comentada, si bien exige fundamento escrito de la resolución, obliga a los jueces a conocer, escuchar y observar a las partes, posibilitando el dictado de resoluciones de mejor calidad que legitima y jerarquiza su función ante la ciudadanía.
Para el fiscal, defensor y demás partes constituidas este es el mejor escenario para exponer sus planteos y contradecir los de sus adversarios, asegurándose que la decisión será tomada por los jueces que la presenciaron.
Este tipo de reformas exige abandonar las viejas prácticas inquisitivas, dejar el camino de las simples reformas normativas, razón por la cual empieza a tallar un papel importante la capacitación.
En suma es necesario que se den nuevas herramientas para que los actores se preparen y capaciten, entrenándose en técnicas de litigación y respecto de los jueces, cabe decir que deben abandonar la práctica judicial de delegación de funciones y las tareas administrativas judiciales.
No es excusa para no aplicar la normativa sancionada que ella demandará la ocupación de la totalidad del horario judicial en la realización de estas audiencias, lo cual restaría tiempo al resto de las funciones jurisdiccionales, o que, se dictarán resoluciones de menor calidad.-
Nada es más importante que sean los jueces quienes luego de escuchar los argumentos de las partes resuelvan las controversias planteadas. El término breve en que ello debe ocurrir permite acercar la resolución del caso al tiempo vital de la persona sometida a proceso, evitando como ocurre hasta ahora, que un auto interlocutorio duerma por más de un año en algunas de las Cámaras Federales de nuestro país.
Demás está señalar que no se permite la sustitución de la audiencia por un memorial escrito que lo único que provoca es trasladar en el tiempo la resolución.

g) Resolución.
El tribunal deliberará en secreto con la sola presencia del secretario (art 396) y resolverá en la misma audiencia. En casos complejos, podrá dictar un intervalo de hasta Cinco (5) días para continuar la deliberación y resolver.
Cuando la decisión cuestionada sea revocada, el tribunal expondrá sus fundamentos por escrito, dentro de los Cinco (5) días de dictada la resolución.
Del mismo modo actuará si al confirmar la decisión cuestionada tuviera en cuenta criterios no considerados por el juez o tribunal que previno o si la decisión no hubiera sido adoptada por unanimidad. Si la resolución se confirma por sus fundamentos no es necesaria la forma escrita dice el nuevo texto legal. Sin embargo el art. 123 no ha sido modificado, y el fundamento de la decisión es la llave para acceder en caso de agravio a una instancia superior.
La regla es la celeridad; la audiencia debe celebrarse dentro de los treinta días de recibida la actuaciones. En ella, con la presencia de las partes que asistieren, los jueces deberán emitir su decisión al finalizar la misma o dentro de los cinco días cuando revoquen la decisión recurrida o la confirmen con nuevos fundamentos, no sea por unanimidad o se tratare de un caso complejo.
La grabación del audio de la audiencia resulta importante a fin de evitar omisiones en el tratamiento de las cuestiones planteadas, circunscribiendo la intervención del órgano a quem a los motivos deducidos, con excepción, como se dijera, de la existencia de vicios que comprometan el orden público (nulidades absolutas).
Como crítica a la redacción del artículo cabe señalar el tiempo escaso, casi de imposible cumplimiento de celebración de la audiencia oral si debe notificarse al fiscal de cámaras para que mantenga, adhiera o desista del recurso del agente fiscal dentro de los tres días; tampoco puede admitirse, como se dijo, que la incomparecencia del defensor tenga por desistido el recurso del imputado.
También la intervención en la audiencia oral de quienes no hayan recurrido transforma a una audiencia con fines específicos en un juicio oral. Pensamos que si de lo que se trata es de aumentar el número de decisiones y oír a los interesados, sólo deberían exponer la parte que dedujo el recurso y el afectado eventual en caso de revocación.
Se ha omitido precisar como funcionará la oficina judicial para brindar asistencia organizativa, qué numero de personas la integraran, su especialización, etc.
De cualquier modo el propósito perseguido por la reforma es loable, y quedará en manos de la jurisprudencia despejar el camino para convertirla en un instrumento realizador de la justicia, que en definitiva es lo que cuenta.

Roberto Atilio Falcone

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