Reportaje a Alberto Binder

ALBERTO BINDER, jurista argentino: «Hay que evitar una sociedad violenta y autoritaria»

El jurista argentino Alberto Binder, quien ha hecho un seguimiento de los sistemas de administración de justicia, especialmente en materia penal, de Latinoamérica, señala en entrevista concedida en exclusiva a La Semana Jurídica, se refiere a cómo, según su perspectiva se desenvuelven los distintos actores e instituciones de los sistemas procesales penales. Asimismo, se refiere a la necesaria reforma de la legislación sustantiva criminal.

Alberto Binder es abogado y profesor en varias universidades en América Latina. Se ha destacado por ser asesor de los procesos de reformas penales en países como Guatemala, Argentina, El Salvador, Honduras, República Dominicana, entre otros. Asimismo, es vicepresidente del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales en Argentina.

Si bien ha venido a Chile La Semana Jurídica aprovechó la oportunidad de conversar con él en Buenos Aires.

¿Cuál es la evaluación que hace de los sistemas de justicia en América Latina?

Si hay algo que caracteriza a la última década y media, en el marco de la reforma a la justicia penal, es que se ha desarrollado una gran actividad en todos los países de la región para reformar sus sistemas de justicia.

¿Qué motivó el inicio de este proceso de cambio?

En primer lugar, América Latina estaba vinculada o "atrapada" por sistemas de justicia penal cuya matriz de funcionamiento era básicamente la del sistema inquisitivo en sus dos vertientes. Muchos países, como Chile, Venezuela y los centroamericanos y la misma Argentina, Paraguay o Bolivia tenían sistemas inquisitivos escritos, secretos. Otros, habían realizado reformas e incorporado algún tipo de oralidad sobre la base de lo que llamaban sistemas mixtos, como es el caso de Córdoba (Argentina) o Costa Rica. Algunos otros países Latinoamericanos tenían dichos sistemas muy distorsionados, cuyo funcionamiento básicamente era similar al sistema inquisitivo.

Dicho modelo de sistema de justicia penal provocaba varios efectos muy nocivos.

¿Cómo cuáles?

En primer lugar una justicia muy ineficiente, con muy poca capacidad de investigación real, a lo que se añade muchos niveles de mora y un nivel de formalismos muy alto, las que constituían dificultades propias de un sistema que tenía cinco siglos y que, cada vez, estaba más desajustado respecto de las necesidades de la sociedad moderna. Lograba su eficacia por decirlo de alguna forma entre comillas, con graves violaciones a los derechos fundamentales. Entonces, en lugar de existir un enjuiciamiento público de la persona, se tenía en prisión preventiva por años o prisiones preventivas que eran muy arbitrarias. Así, no había ningún tipo de satisfacción ni atención a la víctima y sólo funcionaba cuando se trataba de delitos menores y de gente pobre que no se podía quejar.

Estas dos deficiencias fundamentales, en el plano de la eficiencia y de los derechos fundamentales generaban un nivel de desconfianza enorme por parte de la ciudadanía respecto de la administración de justicia, porque por un lado entendían que no podían contar con ella y, por otro, era más bien un instrumento al cual había que tenerle miedo cuando intervenía.

A partir de allí comienzan a realizarse actividades muy significativas en todos los países tendientes a cambiar esta situación en diversos planos.

¿Ve factible que se pueda instaurar definitivamente la Reforma Judicial en cada uno de los países si se piensa que aún está arraigado el sistema antiguo...?

Lo primero que hay que decir es que una de las características de las políticas públicas de cambio, que comienzan a dictarse desde la década pasada, es la toma de consciencia de que no se trata de cambiar solamente una ley por otra o hacer simplemente "una pincelada" de modernización sobre sistemas obsoletos, sino que hay que entrar a tomar en cuenta que en estos sistemas se habían generado prácticas muy arraigadas, no solamente en los jueces y los fiscales, sino también en el conjunto de los profesionales del derecho y en las universidades y, por lo tanto, hay que trabajar en todos los niveles. Esto le da una complejidad enorme al proceso de reforma.

Una opción estratégica es entender que si no se cambiaban ciertas normas básicas y elementales, era muy difícil seguir adelante con el proceso de cambio. En una primera etapa, que está marcada por estos primeros 15 años, se trata de cambiar algunas instituciones muy elementales. Así el sustituir el proceso escrito para establecer un juicio oral y público; salirse del juez de instrucción, para entregarle la investigación a los fiscales; generar defensas públicas. Es decir, instituciones muy básicas sin las cuales cualquier desarrollo ulterior del sistema procesal penal era casi imposible de pensar.

Creo que esa etapa se cumplió y también el hecho de constatar que una vez que se logra establecer esas instituciones ello no significa que se mejore "automáticamente la justicia", sino que hoy, en la mayoría de los sistemas de justicia en América Latina incluido Chile, todavía no se ha puesto en marcha totalmente.

Yo diría que la situación se encuentra en "combate", en un claro enfrentamiento entre las viejas prácticas del sistema inquisitivo con las nuevas. No son políticas que han quedado en el aire sino que han aterrizado y se han enfrentado a esta fuerza de la tradición con propuestas nuevas, Ahora, ¿quién va a ganar esto? , todavía no se puede saber. Hay signos en un sentido y en el otro. Por ejemplo, nosotros vemos como una nueva práctica, la oralidad, que ha logrado algunos avances, pero inmediatamente es atacada y resistida por prácticas antiguas. Entonces, vuelven a tratar de escriturizarlo.

En otro sentido, una de las prácticas nuevas, que la conciliación, ha avanzado con mayor fluidez.

Darle la investigación al Ministerio Público para tratar de que sean las investigaciones más complejas y mejor hechas es algo que todavía no ha terminado de "cuajar" porque las relaciones entre el Ministerio Público y las Policías no se han terminado de ajustar.

¿Que sucede con los abogados?

Los abogados todavía no terminan de entender cómo hay que litigar en el nuevo sistema, cómo ganar dinero y cómo vivir de él. Es decir, si se ha logrado, por ejemplo, el fortalecimiento y han aumentado las defensas públicas. El caso chileno es muy notorio de advertir cómo en la defensa pública hay un salto cualitativo y eso se ve en los otros países.

¿Frente a esto, cual sería su análisis?

Yo diría que si uno tiene que analizar la situación de América Latina va a encontrar cómo los sistemas procesales están "tensos" entre las viejas y nuevas prácticas en un contexto que, además, es dificultoso porque es de alta conflictividad social. De esta forma, lamentablemente en América Latina pretender planear reformas institucionales en un momento de paz social es casi imposible.

¿Cuál es el pronóstico que haría a futuro? ¿se consolidará el sistema ?

Yo creo que hay muchos elementos del sistema que se van a consolidar y otros se van a distorsionar fuertemente.

Como por ejemplo...

Por ejemplo, yo creo que la oralidad se va a quedar como el único modo de enjuiciamiento admisible. Ahora, va a tener distorsiones, aunque hace 10 o 15 años todavía se sostenía doctrinariamente o por los abogados que era admisible juzgar a una persona por escrito, postura que, prácticamente, ya está desapareciendo.

Lo anterior no significa que inmediatamente se van a realizar los juicios orales bien. Al contrario, en las investigaciones que está realizando el CEJA (Centro de Justicia para las Américas) una de las materias que se está analizando es cómo se distorsionan los juicios orales, pero la idea de que el único juzgamiento admisible es el de un juicio oral y público se va a consolidar.

Creo que se va a consolidar también, analizando las tendencias del futuro, la idea de que todo sistema de justicia penal, si no tiene muchas salidas alternativas, no funciona, situación que también hace 15 años era una idea prácticamente no admitida. Esto ha abierto nuevas perspectivas para la reparación, atención a la víctima, medidas alternativas y pienso que también ha venido a quedarse y se irá desarrollando a futuro.

En el mismo contexto, la investigación que está a cargo del Ministerio Público creo que también se va a consolidar como idea, lo que en ya ha ocurrido (en parte) . Sin embargo, lo que no está claro, y quizás sea el área en la que más haya que trabajar, es que esta investigación sea notoriamente más eficiente. Si uno va viendo lo que ocurre en (nuestros) países, advierte que esta es una de las temáticas en que más bien las viejas prácticas se han "enquistado" más rápidamente, entonces allí hay un área de trabajo que asumir.

¿Por qué usted afirma que a nivel latinoamericano el Ministerio Público es el lugar donde las viejas prácticas están arraigadas?

En muchos lugares el Ministerio Público no tiene las policías de investigaciones como sucede en Chile. Por lo tanto, la distancia que existe entre dichas instituciones es grande, esto es, no tiene capacidad de investigación, tiende a reproducir el viejo expediente de antes o no tiene una política adecuada o no han tenido niveles de conducción adecuados e, incluso, todavía no existe una generación preparada para las nuevas tareas del Ministerio Público.

Esta es el área más problemática y creo que uno de los pasos importantes que hay dar es en la creación de policías en toda América Latina, separada de la policía de seguridad. En ese sentido, el modelo chileno me parece muy interesante, sin embargo, hay que acentuarlo, estudiarlo y verlo para cada uno de los países y esto va a permitir construir sistemas de investigación más eficientes de los que tenemos hoy día, inclusive, dentro del marco de la reforma.

Pero se ha visto que de repente (al menos en el caso chileno) se producían ciertos roces entre ambas policías...

Se producían, se van a producir y seguirán produciéndonse y se va a ir resolviendo en términos de coordinación. Hoy día las tareas de seguridad y de prevención son muy complejas como para más encima sumar las tareas de investigación. Siempre hay problemas de coordinación, pero estos son menores en comparación con lo que ocurre en muchos otros países, donde hay una mezcla tal entre las tareas de investigación y seguridad y prevención que no se hace ninguna ni otra bien.

Problemas existen siempre, ya que no hay sistemas perfectos, pero este es un sistema que a la larga genera mayor eficiencia en la investigación, así que creo mucho en el sistema que tiene Chile y más bien acentuaría y clarificaría cada vez más las relaciones de cooperación que tiene que haber entre dos policías y fortalecería muchísimo la policía de investigaciones, es un modelo que me parece que hay que...

¿Exportarlo?

Si que hay que exportarlo y ojalá lo tuviéramos en Argentina donde no tenemos ese modelo.

Cambiando de tema, Usted ¿concuerda con el jurista argentino Julio Maier respecto de que existe una crisis del derecho penal sustantivo?

Por supuesto que concuerdo y le haría algunas aclaraciones. Lo que está en crisis en nuestras sociedades es la política y el sistema de gestión de la conflictividad.

Nuestras sociedades tienen conflictos y el hecho de que sea así no es una enfermedad o un elemento negativo, sino que es parte de la interacción social. Sin embargo, lo que una sociedad no puede hacer es dejar de gestionar dichos conflictos y de darles alguna regulación o un cauce. Fundamentalmente, ese cauce tiene que estar orientado por la no violencia. Entonces, lo que hay que evitar es laociedad violenta o autoritaria.

Puede haber conflictos o una sociedad puede ser muy conflictiva, pero hay que tratar que esa conflictividad sea positiva. Por ejemplo, en Argentina de este año en que lo que hay es una reacción de una sociedad ante abusos increíbles del Estado.

Entonces, no hay que asociar conflictividad con algo negativo o malo. Ahora, evidentemente la conflictividad hay que tratar de que se encauce por vías pacíficas, especialmente en sistema político y mucho más en la democracia.

El problema está en que nuestros países y, sobretodo este es un desafío para los sistemas democráticos ( y Chile) hemos tenido y tenemos un gran descuido por todos los sistemas de gestión de la conflictividad. De todos ellos, que van desde las relaciones comunitarias, los ámbitos de conciliación, el valor de la ley, la justicia civil y reparadora, el último -y quizás menos útil de todos- es la justicia penal, ya que ésta va a intervenir con violencia. De esta forma, cuando se construye una sociedad violenta y (actúo) con violencia, por más que uno reconozca que en algunos casos es el último recurso que le queda y tiene, es problemático y difícil y es el menos útil de todos.

Ahora, ¿qué es lo que sucede y cuál es la crisis externa que nosotros señalamos de la justicia penal?. La ausencia o debilidad de los otros mecanismos de gestión de la conflictividad, lo que hace es que exista un (desajuste) completo o muy excaservado de la conflictividad hacia el ámbito de la justicia penal. Entonces, no funciona el juicio ejecutivo, hay que penalizar el cheque; no funcionan los ámbitos de conciliación y todo se convierte en una querella penal para tratar de cobrar y de conciliar por afuera del juzgado...

Como la tendencia es inversa, se ha producido lo llamamos "inflación penal", es decir, la cantidad de delitos, cuya pena aumenta enormemente y esto se vuelve pura retórica, pura demagogia porque ni siquiera se puede volver eficiente y cumplir.

La inflación penal y creer que el Derecho Penal soluciona muchos de los problemas es una de las formas de demagogia que hay que combatir y que es expresión, muchas veces, de una dirigencia política, intelectual y judicial que no tiene buenos elementos para analizar el problema o no quiere emprender reformas institucionales de fondo en los otros campos.

¿Donde está la solución?

Así como se iniciaron proyectos de reforma a la justicia penal "agresivos intensos y preparados", con recursos y que no fueron improvisados y cuyos resultados son evaluables y son, por lo tanto, perfectibles y llegamos a concluir que no son castillos en el aire... eso mismo hay que trabajarlo en primer lugar en la justicia civil.

¿Con que tipo de reformas por ejemplo?

Por ejemplo, establecer el juicio oral, modernizar el ejercicio de la abogacía, simplificar los trámites, etc.

En segundo lugar, por hacer un catálogo muy simple, hay que extender la "justicia de paz" y los ámbitos de conciliación en la sociedad. Hay que darle una respuesta a la justicia de "pequeña monta" que se ha formalizado y en eso están los proyectos de los jueces de paz que es un proyecto republicano inicial que tiene que ver con la democratización y el tipo de justicia republicano.

En tercer lugar, hay que trabajar mucho en una modificación de la técnica legislativa donde hay que volver a tener leyes claras, simples y sencillas. Y que cuando un tribunal ratifica la vigencia de una ley en un caso, darle la suficiente publicidad y volver a un principio republicano que era el de la publicidad de las leyes.

Esto hay que hacerlo en un marco muy amplio de participación ciudadana porque una sociedad funciona mejor no cuando recurre permanentemente a sus órganos de administración de justicia, sino que cuando la ley y la administración de justicia tienen la capacidad de influir en la cultura, de tal manera que es la propia comunidad la que se autorregula en los conflictos y no tiene que llegar a los tribunales. Para eso hay que construir un nuevo diálogo (entre ambas: administración de justicia y sociedad), que está quebrado por cinco siglos de autismo, cultura del secreto, por la falta de comprensión de los problemas de la gente, de procedimientos artificiosos. Para eso hay que descentralizar la justicia y "acabar con los palacios de justicia a los que da miedo entrar", acabar con ese formalismo y hay muchos mecanismos para eso.

Recientemente en un foro, a través de internet, Ud. se refirió a ciertas dificultades que tenían los jueces en Latinoamérica para ejercer su independencia ¿Cuáles son dichas dificultades?

Son dificultades muy profundas. En primer lugar, las dificultades provienen de la configuración histórica de los sistemas judiciales. Históricamente nuestros sistemas judiciales fueron pensados para que los jueces no sean independientes. El sistema inquisitorial en sus dos versiones (monarquía absoluta y bonapartista) que es la que ha regido y todavía rige en la justicia civil y que es el modelo de organización verticalizado, está pensado para que el juez no sea independiente. Entonces, hoy las estructuras judiciales, de gobierno del Poder Judicial atentan contra la independencia judicial.

En segundo lugar, la propia dinámica del Poder Judicial es una dinámica poco acostumbrada a la construcción autónoma del poder.

¿Muy jerarquizada?

Es muy jerarquizada y muy alejada de la concepción de la idea misma de la construcción del poder. Normalmente se dice necesitamos jueces independientes para que sean poderosos y un juez poderoso es aquel que puede hacer aplicar la ley y esto es totalmente al revés y hay que invertirlo. Cuando la justicia sea poderosa vamos a tener jueces independientes.

Por Paula Montes (Ministerio de la Defensa Pública de Chubut)