La Investigación Penal Preparatoria. Roberto Falcone

SUMARIO: INTRODUCCION.- I) INVESTIGACION POLICIAL.- II) DEFINICION DE UNA POLITICA GENERAL DE INVESTIGACION.- III) LA INFORMALIDAD DE LA INVESTIGACION FISCAL.- IV) NATURALEZA Y FINALIDAD DE LA INVESTIGACION. CRITERIO DE ACTUACION DEL FISCAL. V) ARCHIVO DE LA CAUSA.- VI) ACTIVIDAD PROBATORIA.- VII) TRASCENDENCIA PROBATORIA DE LA ACTIVIDAD FISCAL.- VIII) PLAZO PARA CONCLUIR LA INVESTIGACION PREPARATORIA.- IX) INTERVENCION DEL JUEZ EN EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO.- X) LA PARTICIPACION DEL IMPUTADO Y LA DEFENSA.- XI) BIBLIOGRAFIA

La Provincia de Buenos Aires adoptó mediante la sanción de la ley 11.922 (B.O. del 23/1/97) y sus modificatorias un nuevo procedimiento penal.- Estableció así el juicio oral y público de derivación constitucional (arg. 24,75 inc.12 y 118) como el procedimiento adecuado para resolver el conflicto que se suscita entre el Estado afectado por la comisión de un delito y el individuo cuyo acaecimiento se le enrostra.-
El nuevo Código tuvo como antecedentes la reforma de la legislación criminal de Córdoba, Tucumán, Santiago del Estero, el Código Procesal Tipo para América Latina, el Proyecto elaborado por la Comisión de Reformas al Código Nacional de 1986 encabezada por Julio B.Maier, y los Códigos de Italia, Portugal, Guatemala, El Salvador, Ecuador, Bolivia, Paraguay, en cuanto eliminan la instrucción formal, así como la figura del juez instructor, trasladando al Ministerio Público la investigación preparatoria bajo el control de un juez de Garantías, ubicando al juicio oral como el tramo esencial del procedimiento penal.-
La idea de realizar una investigación preparatoria tiene su origen en el derecho romano, con su sistema de acusación popular, aunque parece ser también ha existido en el derecho griego.-

No debemos confundir los conceptos “Investigación Penal Preparatoria” y “Procedimiento Preparatorio”.- Este último comprende además de la investigación preparatoria, los actos de la Policía (arts. 293/298), los anticipos de prueba, esto es prueba cuya producción no puede diferirse al debate oral (arts. 274 y sgtes.), las decisiones o autorizaciones vinculadas con afectaciones de garantías constitucionales (arts 218,228,229 entre otros),y por último las decisiones que influyen sobre la marcha del proceso, que el codificador con criterio discutible ha encomendado al juez de Garantías. (Crítica instructoria).-

I) INVESTIGACION POLICIAL

Antes de referirnos a la Actividad del Fiscal, por razones obvias, la Policía toma conocimiento previo de la existencia del hecho delictivo, motivo por el cual debemos referirnos a sus indagaciones.- Ello supone una aclaración; las misiones de la policía son de dos categorías: a) institucionales, en particular las relacionadas con la prevención y represión del delito y el mantenimiento del orden, y b) funciones de asistencia, donde se agrupan las de auxilio en caso de calamidades y similares.
En este trabajo habremos de tratar la actividad de la policía “como el ojo de la justicia” según sostuviera Helie. Desde tal perspectiva sólo nos ocuparemos de la función pública de investigación de los delitos y de poner a disposición judicial tanto los sospechosos de su comisión como sus instrumentos, efectos y las piezas de convicción, función que le encomienda la ley procesal bajo la atenta dirección del fiscal.
Se trata de una típica actividad investigativa, cuyo propósito consiste en impedir que los hechos delictivos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir pruebas para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento (art.293).-
En el camino de intentar la transformación del sistema de justicia penal, un paso fundamental lo constituye la implementación de una Policía Judicial que actúe bajo la dirección funcional del Fiscal en las tareas investigativas que deban practicarse a partir de la presunta comisión de un delito, con los laboratorios periciales a su cargo y dotada de capacitación, medios técnicos y recursos necesarios para una investigación exitosa. Sin embargo, a pesar de la clara directiva contenida en el art. 166 de la Constitución Provincial para que la Legislatura organice la Policía Judicial, a más de diez años de la puesta en marcha del nuevo sistema, una de las distorsiones que preocupa a los operadores del nuevo modelo está dada por el hecho que, en la mayoría de las causas penales, la efectivización de las diligencias dispuestas por el Fiscal continúa a cargo de la policía de seguridad. Se torna imperioso, entonces, la urgente sanción de la ley que, recogiendo los principios establecidos en la Ley de Ministerio Público (arts. 91 a 95) implemente la Policía Judicial como órgano auxiliar de la administración de justicia, actuando bajo los principios de subordinación al Ministerio Público, especialización y no militarización.
A fin de poder cumplir su cometido, la ley procesal le acuerda a los funcionarios policiales una serie de atribuciones (arts 294 y sgtes); entre ellas se destacan: practicar allanamientos y requisas urgentes, clausurar temporalmente locales, entrevistar testigos recibiéndoles declaración bajo juramento, levantar planos, tomar fotografías del lugar del hecho, exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la policía científica.- Incluso puede aprehender a los presuntos culpables en los casos que el código autoriza (arts 151,153 ,situaciones de urgencia y fuga o flagrancia).- Efectivizada la medida el detenido debe ser puesto a disposición del Ministerio Público, y del Juez de Garantías (según art.151.del C.P.P.B.A.).-
Estas atribuciones policiales fueron ampliadas a través de la ley 12.405 (B.O. del 15-3-2000), norma ‚esta que, junto a la 12.278 (B.O. del 16-4-99) introdujeron reformas al ordenamiento procesal, desentendiéndose - en términos generales- de la filiación ideológica y postulados que animaron la sanción de la Ley 11.922, revelando - por el contrario- un mayor apego a concepciones político criminales de sesgo autoritario ("manodurismo") que parecieran aspirar a conseguir la "seguridad ciudadana" mediante el menoscabo de la "seguridad individual", lo cual encierra un evidente contrasentido. A ello habremos de referirnos con mayor amplitud en el Capítulo XIV.
En Italia suele distinguirse tres formas de desarrollo de la actividad de policía: la observación, la prevención y la represión. En el primer caso, incluido como actividad preventiva, se persigue la constatación y detección de eventuales situaciones objetivas de peligro o de posible aparición de actividades criminales. Sin embargo como su misión también es proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades garantizando la seguridad ciudadana, su accionar aparecerá controlado por los órganos jurisdiccionales, quienes en función de las particularidades del caso autorizan determinadas intrusiones sobre derechos personalisimos de los ciudadanos.
En la ordenanza procesal penal alemana, por citar un ejemplo, se prevé que la observación de un domicilio mediante un vídeo film obtenido a la distancia, o la observación acústica por medios técnicos de la vivienda del imputado, o la colocación de micrófonos direccionales, afectan el concepto constitucional de domicilio, como ámbito no accesible en general, que está dispuesto para lugar de residencia y relación personal entre seres humanos, motivo por el cual requiere autorización del juez de la investigación.- La designación de agentes encubiertos para luchar contra las modernas formas de criminalidad tampoco quedan sujetas a la discrecionalidad policial.-
Con relación a las críticas que generalmente suscita la intervención del personal policial en los primeros momentos de la investigación, por ejemplo al practicar requisas, cacheos o detenciones, se ha sostenido por el Tribunal Supremo Español, sentencia del 11 de marzo de 1994, que "la policía debe valorar si el hecho que dio origen a la detención podría tener racionalmente apariencia delictiva, con independencia de que luego de lugar a una imputación judicial o a una sentencia condenatoria por el citado delito, ya que la calificación jurídica que se haga de lo sucedido, siempre y de modo necesario...surge a posteriori de la detención y no tiene por que‚ ser conocido por el funcionario público cuando realiza la detención, quien únicamente debe calibrar a simple vista y por las apariencias externas, según establece dicho precepto, la gravedad de la acción".- Y en la apreciación de estos motivos, para creer que una persona ha participado en un hecho punible, el Tribunal Supremo estima que la Policía debe atender a criterios de "racionalidad y ponderación" sin tratar de llevar a este estadio preliminar y antejudicial el rigor y la técnica enjuiciadora de los hechos que el juez o tribunal pondrá al término del procedimiento, con vistas al material probatorio de que disponga (sentencia del 28 de febrero de 1997).- Se ha de contar, por tanto, con un mínimo de sustrato indiciario y no se debe aguardar a una comprobación exhaustiva (sentencias del 26 de marzo y 21 de mayo de 1997).-
A partir de la reforma de la citada Ley 12.405 al art. 294 CPP, se amplían las facultades policiales para requisar sin orden judicial (inciso 5to), autorizándolas no sólo en casos de urgencia sino también durante "operativos públicos de control" motivados en "políticas tendientes a la prevención de los delitos" o "en cualquier circunstancia" cuando se realicen sobre "el transporte de cargas y/o público de pasajeros". Estos supuestos que se incorporan no parecen tener demasiado que ver con la normativa propia de un Código de Procedimiento toda vez que aluden a situaciones no derivadas de la presunta comisión de un delito (ámbito éste de actuación policial al cual se refieren los arts. 293 y 294) sino concernientes a la actividad preventiva ("predelictual") que se halla primordialmente a cargo de la policía de seguridad (conf. art- 14, inc. 1, Ley 12.155).
En función de las facultades acordadas por la nueva ley procesal, el texto legal edicta que el Ministerio Público dirige la policía en función judicial (art 56). Ello afirma su dependencia funcional constituyendo una clara relación de sujeción del funcionario de policía a las órdenes e instrucciones del fiscal interviniente, aún cuando no dependa orgánicamente del Ministerio Público.
Esto último nos lleva a afirmar que tiene las facultades que se le acuerdan a la policía, lo que obliga a orientar la labor de las fuerzas de seguridad hasta tanto se ponga en funciones la policía judicial respetando las garantías constitucionales, evitando que por causa de su incumplimiento se incurra en nulidades.- Debe asegurarse la intervención de la víctima y del imputado cuando sea obligatoria, dando cumplimiento a lo que disponen los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos.- Ello requiere de ulteriores aclaraciones.-
Debe rechazarse enfáticamente la opinión de autores como Wolff, en cuanto reclaman responsabilidad propia de la policía en la conducción de la investigación fáctica; para dicho autor, lo esencial es la conservación de la seguridad y el orden público, negándole en consecuencia la facultad de conducción al Ministerio Público. El orden público como sinónimo de razón de estado fue el caballo de troya, una verdadera cláusula general indeterminada que permitió justificar la más amplia discrecionalidad policial, lo que sirvió para perseguir la disidencia política. En el Estado de Derecho democrático no hay lugar para tales interpretaciones. No hay que tener una inteligencia muy trabajada para advertir las derivaciones de semejante tesis.-
En las antípodas de ésta postura podemos ubicar a Roxin, quien señaló que " el significado del Ministerio Público reside en el control sobre la policía, inherente al Estado de Derecho que él debe ejercer ", mucho antes, Carl Fiedrich von Savigny, halló la mejor fórmula cuando exigió para el Ministerio Público " que la policía criminal sea puesta en lo posible en sus manos y le sea concedido un imperio material sobre todos sus funcionarios, de tal manera que estén obligados a subordinar su actividad de policía criminal a la autoridad del fiscal, a satisfacer sus instrucciones en tal sentido, y , donde él intervenga, a apartarse de una investigación autónoma.- Precisamente en las operaciones de los funcionarios de policía preliminares a una investigación subyace el peligro cercano de una lesión jurídica , y la experiencia enseña cómo, no raramente, los agentes de policía de menor jerarquía son los responsables de tales lesiones jurídicas, en perjuicio de una persona afectada" .-
No deben quedar dudas que la policía, de seguridad o judicial, debe adecuar su actividad al Estado de Derecho Democrático, respetando las formas protectoras del Derecho Penal y procesal vigentes.-
En ese orden de ideas, no puede soslayarse la facultad también incluida por la reforma de la ley 12.405 al art. 294, por la cual se prevé‚ expresamente que los funcionarios policiales podrán requerir del presunto imputado, en el lugar del hecho, sus inmediaciones o donde fuere aprehendido, indicaciones e informaciones útiles a los fines de la inmediata prosecución de la investigación (inciso 8). Aún cuando este tema también es abordado con mayor detenimiento en el Cap. XIV, valga como adelanto que esta facultad desconoce lo que en el derecho americano se denomina "coacción inherente", elaborada a partir del caso "Miranda vs. Arizona", doctrina receptada, en líneas generales, por nuestra CSJN en "Francomano" (LL-1988-B-455), a la luz de la cual estimamos totalmente inconveniente la antedicha facultad por tornar probable una afectación a la garantía constitucional de incoercibilidad del imputado (CN:18). Ello no significa que no pueda aprovecharse para la investigación el dato voluntariamente suministrado por el imputado.
Si bien es cierto que es al Ministerio Público a quien corresponde el ejercicio de la acción penal, ello aparece condicionado por la actuación policial, por resultar quien recoge en los primeros momentos la evidencia relacionada con el delito, debiendo evitarse por parte del Ministerio Público que los fines de la investigación sean desvirtuados.- Por ello el Fiscal debe ponerse al frente de la misma, evitando que pueda modificarse su rumbo.- Mas aun, la dirección efectiva del fiscal permitirá que la actividad pesquisitiva se adecue a criterios objetivos, procurando y asegurando la producción de elementos de convicción de cargo como de descargo, revalorizando la idea de que a la sociedad le interesa tanto la condena del culpable como la absolución del inocente.- La sujeción de la Policía al Ministerio Público le obliga a comunicar inmediatamente los delitos de acción pública que lleguen a su conocimiento.- Ello le permitir controlar tanto lo investigado, como lo no investigado al decir de Gössel.-
En este sentido la subordinación de la policía al Ministerio Público debe reforzar la vinculación legal en el uso de la fuerza contra los ciudadanos, como dice Luigi Ferrajoli.- Siempre será poca cosa un proceso penal perfecto si existe una gran divergencia entre el nivel normativo de la legalidad y el efectivo de la realidad.- Debemos terminar con ese derecho penal paralelo que es el subsistema policial.-
A veces cuesta creer que hayan fracasado las ideas de Ferri y de Silvio Longhi, cuando pretendieron crear un código preventivo que se opusiera casi artículo por artículo al Código Penal.-
Hoy día, el gran desafío que tiene por delante el Ministerio Público además de tratar de democratizar a la policía, es concientizarla en la observancia de los derechos humanos de imputados y víctimas.- No es el momento de referirnos a la nueva "Community Policing" americana, cuya actividad se orienta a la comunidad y que recibiera un gran apoyo popular en los Estados Unidos.- Sin embargo creemos es tarea del Ministerio Público transmitirle a la policía las consideraciones contenidas en la Carta Europea del Policía en cuanto dispone: "No hemos necesitado debate alguno para determinar, aunque fueran lenguas distintas que constituyen principios básicos de todas y cada una de las organizaciones policiales aquí representadas y esencia de ser vinculantes de todos sus miembros, el respeto absoluto a la norma constitucional del Estado, el servicio permanente a la comunidad, la adecuación ética y legal entre fines y medios, el respeto al honor y a la dignidad de las personas, la subordinación a la Autoridad y la responsabilidad en el ejercicio de la función policial"...la policía no es un poder , sino un servicio público que garantiza y protege el libre ejercicio de los derechos y libertades de todos los ciudadanos".....que la policía no sea, no siga siendo la manifestación del poder ante el ciudadano, sino el Poder del ciudadano...". En la acción penal, cuyo ejercicio en los primeros momentos puede ejercer la policía, al menos como "ius procedatur", téngase en cuenta que su actuación, según el Preámbulo del Código de Conducta de los Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de las Naciones Unidas, debe someterse al escrutinio público, ya sea ejercido por una junta examinadora, un ministerio, una fiscalía, un poder judicial, un ombudsman, etc.- El Ministerio Público debe estar informado de todo lo que hace la policía, así por ejemplo en tareas de observación o inteligencia sobre determinadas personas o actividad presuntamente ilícita, su incumplimiento podría constituir el delito de omisión de denuncia.-
En la ordenanza procesal penal alemana, según se expuso, se regula el sometimiento a observación policial que implica adquisición de conocimientos para la producción de un cuadro de movimientos específico de la persona sometida a observación, y cuyo fin, es por regla general reconocer relaciones y vinculaciones colaterales de un círculo de personas criminales, esto se admite cuando el empleo de otro medio tornare sumamente dificultosa o menos exitosa la investigación (art. 163e,I).- También se permite por la matrícula de un vehículo la observación de su conductor, medidas que pueden durar como máximo un año.- Se necesita salvo el caso de peligro en la demora autorización del juez de la investigación.- Únicamente para la criminalidad organizada se admite un estado previo a la sospecha inicial “presospecha” que autoriza un procedimiento de diligencias policiales previas. No obstante en 1999 una ley de modificación del proceso penal somete el registro y conservación preventiva de datos a la persecución penal (at.483) sustrayéndolo del derecho policial. De cualquier modo existe una evidente tensión entre someter la investigación penal al derecho policial o al procesal penal. De ello se está ocupando vivamente la doctrina alemana.

II) DEFINICION DE UNA POLITICA GENERAL DE INVESTIGACION

La entrada en vigencia del nuevo Código puso en cabeza del Ministerio Público la definición de su política general en cada una de las materias de su competencia.- Así, se encuentra autorizado a fijar reglas de prevención, de represión y establecer distintas estrategias en función de los bienes jurídicos a proteger en el ámbito de su actuación territorial.- Para ello ha de tener en cuenta si se trata de zonas rurales escasamente pobladas, o de zonas industriales con problemas de contaminación, de tránsito vehicular caótico, o de inseguridad callejera, tráfico de drogas, criminalidad organizada, etc.-
Se debe considerar que según los resultados de algunas investigaciones de campo, sólo un pequeño porcentaje de los delitos denunciados llega a juicio; en efecto, tomando como referencia el Dpto. Judicial Mar del Plata, se observó que el análisis del nuevo sistema revelaba que en el 94 % de las causas que superaban la etapa instructoria se prescindió del debate oral para la resolución del conflicto, toda vez que en el 70 % de los casos se aplicó el "Juicio Abreviado" y en el 24 % el instituto de la "suspensión de juicio a prueba; a ello debe agregarse que el mayor número de denuncias se presentan respecto de autores ignorados.- Todo ello lleva a cuestionar los criterios fijados para la persecución penal, pues el Estado se muestra irresoluto frente a los conflictos mas graves, aquellos que necesariamente requieren de tratamiento, demostrando que toda su energía está enderezada a resolver los de menor significación.- Evidentemente el Estado no puede tramitar todos los casos penales, los principios retributivos que sustentaron las ideas de Kant y Hegel no se adaptan a la problemática actual, razón por la cual deben preverse técnicas alternativas a la solución de conflictos.- En este sentido el principio de oportunidad puede significar un avance, en tanto permitirá procesar los casos penales según criterios de selección razonables, fijados previamente, evitando que como ocurría hasta ahora, sea el funcionario o empleado de turno quien decida, sin control alguno, qué causa debe o no tramitarse.-
El código bonaerense , adelantándose a una futura reforma de la ley penal en el sentido antes indicado, recuérdese que todo lo que tiene que ver con el ejercicio del poder punitivo del Estado corresponde sea regulado por el Congreso de la Nación (C.Nac. art.75 inc.12),dispone en el art. 86 que se tenga en cuenta la reparación voluntaria del daño (existen proyectos introductorios de la reparación como vía alternativa para la solución del conflicto penal, y el propio Roxin señala que la reparación del daño constituye hoy día un fin de la pena), el arrepentimiento activo, la conciliación entre imputado y víctima.-
Sobre este último punto y dejando de lado la cuestión concerniente a qué legislatura le corresponde la regulación del ejercicio de la acción penal, debe mencionarse como sumamente positivas las ideas desarrolladas por Gustavo Herbel con apoyo en las ideas de Louk Hulsman en orden a la conciliación penal. Entiende el autor citado que el sistema jurídico debe habilitar modos de administración del conflicto con el objetivo de dosificar la violencia penal. En tal dirección sugiere la utilización de distintas estrategias para articular situaciones problemáticas prescindiendo del proceso como paso previo a la legitimación del castigo. Propone una concepción del derecho penal que discontinúe la venganza privada otorgando protección a la víctima real.
En una etapa previa las partes entablarían una negociación o conciliación ante el juez o fiscal que actuaría en éste caso como árbitro; recién ante el fracaso de la misma se pasaría a la forma procesal propiamente dicha. Creemos que estas ideas que el autor acompaña con cuadros demostrativos concluyentes, si se toma en cuenta las respuestas satisfactorias dadas a la víctima por el Ministerio Público Regionalizado de Tigre, deberían aplicarse en forma progresiva en la provincia de Buenos Aires en los casos de pequeña criminalidad y en delitos patrimoniales. Es un modo de devolver el conflicto a sus protagonistas reales, escuchándolos en su definición, difiriendo, en los casos apuntados, la aplicación del derecho penal para un segundo momento.
Es que no podemos negar que hasta el momento actual el derecho penal ha abandonado a la víctima, desprotegiéndola; por ello y hasta que una discusión sería sobre las teorías negativas al estilo de la formulada últimamente por Zaffaroni se imponga, cabe articular el modelo punitivo con el de solución de conflictos, porque de algún modo, como el propio autor lo reconoce, produce un efecto paliativo y estimulante, reduciendo la marcada incompatibilidad existente con el primero.
Las ideas precedentes fueron llevadas a la práctica mediante la sanción de la ley provincial 13433 de resolución alternativa de conflictos.
Volviendo al ejercicio discrecional de la acción penal por parte del fiscal, puede señalarse que las regla A 3 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas, para el procedimiento penal, edicta que cuando los fiscales estén investidos de facultades discrecionales, se establecerán en la ley o reglamento directivas para promover la equidad o coherencia que se adopte para acusar, ejercer la acción penal o renunciar al enjuiciamiento.- Igualmente el punto XVII del 7º Congreso de Derecho Penal celebrado en Cuba, la Habana,1990 y la Regla 3era de las Reglas Mínimas de Mallorca en cuanto establecen el control judicial obligatorio en caso de omisión o denegación de acusaciones.-
En este contexto la cabeza del Ministerio Público debe fijar la política criminal con observancia de los principios de objetividad y sujeción a la ley, decidiendo cómo va a investigar, qué instrucciones dará a la policía judicial y qué pruebas va a seleccionar, todo ello en función de la estrategia de la investigación preparatoria, encabezada por el Procurador Fiscal ante la Corte y los Fiscales Generales departamentales.-
Recordemos que en los Estados Unidos los Tribunales han afirmado sistemáticamente que el ejercicio de la acción penal pública es una actividad propia del Poder Ejecutivo (Morrison vs Olson,l988).- Esta particular interpretación impide ejercer controles por parte de órganos ajenos al Poder Ejecutivo, ya que ello representaría un problema constitucional vinculado al principio de división de poderes.- Resulta igualmente llamativo, que algunas legislaciones estaduales que establecen el principio de oficialidad de manera similar a nuestro articulo 71 del Código Penal, impidan obligar en algún caso concreto al fiscal a perseguir penalmente.- Aún cuando esta interpretación ha sido duramente criticada por autores americanos, ya que debe protegerse a los gobernados de las acciones estatales peligrosas (Garnik,Murray,Kent y Davies).-
En Inglaterra, dice Stephen, el resultado de la experiencia de casi ocho siglos ha sido establecer el principio de que un juicio penal se diferencia de un proceso civil principalmente por el carácter del castigo acordado en última instancia. En el primer caso se juzga a un hombre con el fin de quitarle su vida o su libertad, mientras que en el segundo se lo demanda con el fin de imponerle un resarcimiento por el incumplimiento de una obligación, o por la causa de un daño. No existe un funcionario público cuyo deber consista en investigar los cargos y obtener y ordenar la prueba en la que éstos deben fundarse. El acusador es generalmente un particular, y nunca ha sido, en ese carácter una autoridad oficial. Contrata a su propio abogado tal como lo haría en un proceso civil, y es prácticamente el titular de la acción (dominus litis).
Lo expuesto, como se dijo, se aplica aún cuando sea la policía quien de inicio a un proceso: se entiende en tal caso que una persona ha entablado una acción, y el hecho de que esta persona sea un policía no afecta la naturaleza del proceso.
Al hacer una analogía entre el particular que impulsa el proceso penal y el titular de una acción en el proceso civil, Stephen recuerda que el actor civil tiene el derecho de negociar su demanda, ampliándose en consecuencia la discrecionalidad para los acusadores, lo que también ocurre en los Estados Unidos, país en el que los fiscales tienen mayor historia que en Inglaterra, pero que en definitiva culminó con que el fiscal oficial heredara la discrecionalidad del fiscal ciudadano. Las reglas del procedimiento privado de este modo se extendieron al proceso penal.
Debemos recordar aquí que el Fiscal americano goza de la facultad de "screening", caracterizándose el "screening out" como la decisión discrecional de paralizar anteriormente al juicio todo procedimiento penal incoado contra una persona.-
La renuncia de la acusación puede fundarse en una multitud de razones; a) Prioridad en la aplicación de la ley Federal, b) Naturaleza y Gravedad del delito, c) efectos preventivos de la persecución, d) grado de culpabilidad del sujeto por el hecho, e) historia criminal del acusado, f) disposición del delincuente a cooperar con la investigación, h) probable sentencia y otras consecuencias si el sujeto es condenado.- En todos estos supuestos la discrecionalidad , por lo que antes dijimos, no es revisable judicialmente.- Ni siquiera a pedido de la víctima.- La Corte Suprema de Justicia Americana rechazó el wright of mandamus en un caso de apremios ilegales cometidos en un establecimiento carcelario, en el cual los internos apremiados protestaron por la renuncia de la acusación efectuada por el procurador fiscal.-
Hace algunos años en los Estados Unidos como consecuencia de la inmunidad que el fiscal Kenny Starr garantizó a Mónica Lewinsky en su investigación contra el presidente americano, se volvieron a discutir los tremendos poderes de negociación que detenta el fiscal americano.-
En este sentido George Fletcher en una conferencia pronunciada en Buenos Aires comentó las alternativas del caso "Sonia Jimolton".- La nombrada fue procesada y acusada en Nevada por apropiación ilícita para distribuir cocaína conjuntamente con Napoleón Douglas.- La fiscalía le ofreció inmunidad a Douglas a cambio de que testificara contra Sonia Jimolton, pero en realidad quien testificó fue Jack Martel, otro miembro de la asociación ilícita quien en verdad estaba tratando de obtener inmunidad.-
El proceder de la fiscalía americana fue censurado por el abogado Richard Johnson quien en un artículo doctrinario alegó que si un abogado de la defensa ofrece pago a un testigo a cambio de una declaración favorable, eso es soborno en virtud de la ley federal del libro dieciocho del Código de los Estados Unidos; pero cómo es posible que la fiscalía pueda hacer esto todos los días, cómo era posible que la fiscalía ofrezca clemencia a los testigos a cambio de un testimonio favorable?.-
Volviendo a la historia de Sonia Jimolton; con este argumento su abogado defensor cuestionó la utilización de este "testigo de la corona" y lo sorprendente fue que el décimo Tribunal de Apelación de los Estados Unidos estuvo de acuerdo con la Corte de Apelación que entendió que era ilegal que la fiscalía pueda ofrecer inmunidad a cambio de un testimonio en contra de un imputado.- El asunto va en camino de la Corte de los Estados Unidos.-
El ejemplo precedente, solo pretende poner de relieve las tremendas contradicciones que informan el derecho americano en la actuación del Ministerio Público, y que no resulta conveniente absorber dicha práctica si no se la confronta con los principios de raigambre europeo continental que preside nuestro sistema de enjuiciamiento penal.-
A pesar de la semejanza entre ambos textos constitucionales, entendemos que la oportunidad irrestricta, esto es no sujeta a control alguno, violentaría los principios de inderogabilidad de la jurisdicción penal, igualdad, sujeción a la ley e indisponibilidad de las situaciones penales, que impide homologar criterios absolutamente discrecionales provenientes del Ministerio Público como enseña Ferrajoli.- Se reafirma, que el ejercicio del poder penal estatal, debe sujetarse a criterios de justicia material, por sobre consideraciones meramente utilitaristas.- De allí que no se comparta la opinión de Mariano Rodríguez al entender que el Fiscal del juicio cuando retira la acusación ,no esté sujeto a una autoridad superior que pueda controlar la legalidad del retiro.- El control de legalidad en nuestro sistema, recae sobre el Tribunal, no por ser superior, - de hecho no lo es- sino en función de los principios que antes hemos mencionado, aún cuando coincidamos con el autor citado, que en ningún caso, puede el Tribunal condenar si el Ministerio Público, solicitó la absolución.-
En este último caso -absolución- el fundamento reside en la imparcialidad de actuación del Tribunal, principio reconocido en los Convenios Internacionales sobre derechos humanos (art. 14 P.I.D.C.P. y 8 C.A.D.H.).- En este sentido el art. 368 del C.P.B.A. no conduce a una absolución obligatoria, lo que ocurriría en un sistema que receptara el principio de oportunidad; en el nuestro rige el de "inderogabilidad de la acción penal" que impide al Ministerio Público se comporte como su "dueño".- Sólo es un sustituto procesal como enseña D'Albora, que actúa por un interés funcional pero gestionando la aplicación de un derecho ajeno, el "ius puniendi" que pertenece al Estado.-
De cualquier manera se advierte una cierta tendencia a la privatización de la acción penal, lo que resulta claro en algunos códigos modernos, por ejemplo el de Guatemala.- En efecto, en su art. 26 permite la conversión de la acción penal pública en acción privada en tres casos: aplicación por el Ministerio Público de un criterio de oportunidad para prescindir de la persecución penal; delito perseguible por instancia particular, cuando quien esté autorizado a instar lo pida y el Ministerio Público lo autorice; y delitos contra el patrimonio con autorización del Ministerio Público.- También permite en su art. 32 número 6 y 35 la retractación posterior de la instancia, inhibiendo la persecución penal, opciones todas válidas, pero que a nuestro juicio solo puede adoptarlas el legislador de fondo, porque hacen al ejercicio del poder punitivo del Estado.-
La reforma de la ley 13943 al código bonaerense también permite al Particular Damnificado ejercer con autonomía la acción penal cuando ambas jerarquías del Ministerio Público requieran el sobreseimiento del imputado. Posibilita así que se ingrese a la etapa de juicio con la acusación del Particular Damnificado quien somete su actividad a las reglas que presiden el ejercicio de la acción penal privada (arts 334 bis C.P.P.).
Adoptando una postura contraria a la aquí sustentada en esta obra, la reforma al proceso penal bonaerense por ley 13.183, introdujo modificaciones al art. 56 del C.P.P. autorizando al fiscal a aplicar criterios de oportunidad en cualquier etapa del proceso, privilegiando la reparación a la víctima. Ello se ha fundado según se lee en la exposición de motivos del proyecto de reformas en que el ius persequendi pertenece al derecho local, es decir, es de resorte provincial.
A lo largo de la presente obra se abunda en referencias que sostienen con apoyo doctrinario y jurisprudencial que todo lo referente al ejercicio del poder punitivo debe ser regulado por el Congreso de la Nación a través del código penal. Adviértase que si el ius persequendi pertenece a la Provincia entonces, que obstáculo habría para legislar sobre la prescripción de la acción penal? Y hasta ahora no existe legislación provincial alguna que haya regulado dicho instituto. No es difícil imaginar los desajustes que ello produciría y la afectación al principio de igualdad ante la ley garantizado por el art. 16 de la C.N.
De cualquier modo no debemos cerrarnos ante una cuestión que se está discutiendo en profundidad y que trae a consideración que en un régimen federal tales asimetrías son naturales. En tal sentido la discusión entre Salustiano Zavalía y José B. Gorostiaga acerca del alcance del art. 64 (luego 67) de la Constitución de 1853 y la opinión del primero que los códigos debían ser sancionados por las provincias, como ocurría en la Constitución de Filadelfia, y las influencias del pensamiento unitario de Rodolfo Rivarola en la concepción que hemos sostenido, nos persuaden, teniendo en consideración las necesidades político-criminales de cada provincia, entre las que cabe incluir la Policía de Seguridad, que el concepto procesal de acción como facultad provincial va ganando terreno en la doctrina y la jurisprudencia. El excelente artículo de Oscar Pandolfi, citado en la bibliografía específica así lo demuestra.
No obstante debemos reconocer que los criterios de oportunidad son una necesidad, y que la redacción del art. 56 bis en cuanto regula los supuestos especiales de archivo ha sido sumamente prudente, descartándose hipótesis claramente inconstitucionales como la referida a delatores o arrepentidos que figuraban en los proyectos de reforma y sabiamente han sido descartados.
Por otra parte, en cuanto a la necesidad de adecuar los métodos investigativos a las formas actuales de criminalidad, como parte de una política criminal exitosa, coincidimos con Dencker en que el concepto básico de nuestro procedimiento penal todavía proviene de mediados del siglo pasado, y los pensadores de aquel tiempo tenían en vista una sociedad preindustrial, y con ellas circunstancias idílicas, incluso respecto de los delitos, pero en una sociedad que ya no está mas organizada en forma agraria, el Estado no puede reaccionar a formas delictivas industriales con métodos investigativos preindustriales. De allí la necesidad de que la administración de justicia cuente no sólo con recursos humanos especializados sino con medios técnicos adecuados (vg: manejo de grandes bases de datos). Pero el mismo autor advierte que es necesario no perder de vista el concepto de "proporcionalidad", para saber dónde está exactamente la justificación para determinadas intervenciones que antes eran impensables y que hoy peligrosamente se las justifica ante una "criminalidad especialmente peligrosa y difícil de esclarecer", teniendo fundamentalmente en cuenta que "un Derecho deshonesto es un mal Derecho" y que no pueden sacralizarse los medios por encima de cualquier principio, ya que se pierde así de vista que a un Estado Constitucional de Derecho le interesa no sólo la lucha contra la criminalidad, sino también la preservación de los derechos fundamentales de los ciudadanos y el control del poder del Estado que, bajo el pretexto populista del combate a la criminalidad, puede acumular un poder especialmente peligroso.
Lo expuesto obliga nuevamente a repensar el Ministerio Público y su implicancia en la articulación de una determinada política criminal.-

III) LA INFORMALIDAD DE LA INVESTIGACION FISCAL

La investigación penal preparatoria debe importar una actividad totalmente desformalizada, dirigida a constatar la posible existencia de un hecho delictivo, sus circunstancias, a fin de asegurar los elementos probatorios indispensables que serán evacuados en la audiencia oral.- En su informalidad radica su diferencia esencial con la instrucción formal a cargo de un juez de instrucción.- Aquí debemos tener presente que la modificación de la sistemática correspondiente a esta etapa no ha implicado trasladar al fiscal lo que ayer hacia el juez instructor; por el contrario, su desformalización acentúa la importancia del debate oral ,resultando lógico en consecuencia que sus actos carezcan de eficacia probatoria en la mayoría de los casos.-
Como se ha dicho repetidamente, esta etapa tiene por objeto investigar los datos que demuestren la comisión de un delito.- Datos desconocidos, que en principio no están sujetos al régimen de verificación y comprobación de los hechos propios de la etapa oral.- Por ello esta fase debe ser creativa, y alejada de la formalización que suponía el régimen derogado al documentarse todos los actos procesales por medio de actas, procedimiento que respondía a la lógica inquisitiva que aseguraba de este modo su valor anticipado al debate oral.-
Por el contrario, en el derecho anglosajón la investigación a cargo del fiscal es totalmente desformalizada; al extremo de no llevar el funcionario público más que apuntes personales que no tienen valor alguno.-
El legislador bonaerense ha quedado a mitad de camino, pues por un lado afirma, que todos los actos de investigación que no sean aquellos titulados definitivos e irreproductibles, bajo formas especiales de realización y documentación, no guardan formalidades específicas (art.275 ) y por otro señala que dichas diligencias se regirán por las normas previstas en la ley de Ministerio Público.-
En tal sentido cabe destacar que el art. 55 de la ley citada refuerza el principio de la desformalización, para establecer en el art. 59 todo lo contrario.... "Los fiscales encargados de la investigación penal preparatoria podrán efectuar registraciones por medio de videos u otras técnicas de grabación de imágenes o sonidos.- La prueba así obtenida será inmediatamente resguardada, pudiendo ser en todo momento compulsada por la defensa previa petición formal".....
Al margen que las predichas diligencias no constituyen "prueba", se ha desvanecido la contradicción y prescindido de la intervención del juez de garantía, por lo cual su imposibilidad de reeditarlas en el debate oral debilita la posición de la fiscalía.- A ella le corresponde asumir el riesgo.-
En este supuesto lo único que a nuestro criterio podría sacrificarse es la inmediación como bien se dispone en el caso previsto en el art. 241, crítica que no le ha pasado inadvertida a D'Albora.- Repárese que en ese caso, testigo que por su rango o relevancia de su persona no debe comparecer, el fiscal podrá arbitrar un medio seguro de registración para la debida introducción al debate y posterior valoración por el juez Correccional o Tribunal del juicio.- La audiencia deberá notificarse a las partes para que puedan ejercer el derecho de repregunta.- Como se decía anteriormente, si bien en este supuesto se sacrifica la inmediación, se respeta la contradicción, y ello resulta elogiable.
En este punto, la experiencia recogida durante más de diez años de vigencia del nuevo código, arroja como conclusión que en la práctica muy poco se ha avanzado en el camino a la pretendida desformalización, advirtiéndose que aún se continúa protocolizando la mayor parte de las diligencias que se cumplen durante el curso de la investigación. En la explicación de este fenómeno confluyen diversas causas, comenzando una inclinación concreta hacia la protocolización por los encargados de llevar adelante la investigación como un intento de asegurar sus resultados frente a los órganos jurisdiccionales llamados a resolver el sobreseimiento o la elevación a juicio. La tendencia se acentúa en aquellos casos en que el imputado se encuentra privado de su libertad ante la obligación que el art. 158 CPP impone al Fiscal de indicar en su solicitud de prisión preventiva los elementos en base a los cuales estima acreditados los extremos previstos en el art. 157 y la forma en que ello se tiene por acreditado. Por último, el alto porcentaje de causas que se resuelve a través del juicio abreviado (CPP:395), prescindiendo del debate oral, determina que se trasladen a la IPP diligencias que, de otro modo, se reservarían para el debate.
Frente a esta realidad, parece más oportuno seguir el ejemplo de otros países (Costa Rica e Italia), cuyos regímenes procesales prevén la protocolización en un legajo de prueba, solo de aquella que puede entrar al debate y formar convicción; ello con el propósito de evitar el prejuzgamiento.-
El código de Procedimiento Penal Italiano aprobado el 22 de setiembre de 1988 recepta la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público.- El art. 326 aclara que el objeto de estas investigaciones no es otro que practicar las averiguaciones necesarias para el ejercicio de la acción penal.-
Nuestra investigación preliminar se ha apartado de tales principios, pero, lo mas grave, es que se ha perdido la oportunidad de regular el "incidente probatorio", o "fascicolo per il debattimento" , que es lo único que puede ingresar al debate oral, ya que la investigación a cargo del fiscal consta en el "fascicolo del Pubblico Ministero" que no tiene valor alguno para fundar la decisión.-
Como se decía precedentemente, el legislador subvierte los principios enunciados cuando permite introducir por lectura al debate actos de investigación llevados a cabo por el Ministerio Público, incluso sin el control de la defensa, y aún bajo el secreto instructorio (art 366 incs. 3, 4 y 5), lo que infringe claramente aquel otro principio que inspira al proceso de partes de "igualdad de armas".- Se advierte claramente que una parte está sometida al poder de la otra, lo que reafirma su desigualdad.- Ello representa una contradicción casi insalvable en un Código que mira al garantismo y no al deber de esclarecimiento y averiguación, herencia sobreviviente del "Código Rocco".- Debemos rescatar el principio de contradicción receptado en el art. 241 si se pretende que dicho acto investigativo pueda influir en la decisión.-
Adviértase que algunos autores, Ricardo Levene, por ejemplo, entienden que cuando el fiscal cumple funciones decisorias, tales como detener, allanar, dictar prisión preventiva, se viola la garantía del juez natural.- Sin embargo, si dichas medidas solo son fugaces, si existe un control efectivo por parte de un juez, si para anticipar prueba se requiere la intervención obligatoria del magistrado, como también para disponer la realización de actos que menoscaben derechos constitucionalmente protegidos, creemos que no debemos temer al conceder al Ministerio Público las predichas facultades.- Por el contrario nada se decía en el orden nacional, cuando muchas de estas facultades las tenía la policía, con el consabido riesgo que ello representa.- Por ello, estamos totalmente de acuerdo en encomendarle la investigación al actor penal.- Ya no se justifica el mantenimiento del sistema mixto, recepcionado a partir del código napoleónico de 1808, que entronizaba la figura del juez instructor con amplísimos poderes a fin de poner remedio a "la desigualdad calculadamente introducida por el criminal" conforme dijera Alonso Martinez en la exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento española.-
La acentuación de las libertades y derechos ciudadanos y las reglas del juicio justo, construidas especialmente por los países del Common Law en base al funcionamiento del sistema acusatorio y acogidas por las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los modernos constitucionalistas y procesalistas, han atacado en su base los principios en que se fundaba la instrucción sumarial y la propia eficacia del mismo en el proceso, cuestionando la dilación que este introducía, como así también la legitimidad de los poderes del juez instructor.-
Se ha iniciado así una evolución culminada ya en los países que han reformado su proceso penal (Italia ,Portugal, Costa Rica entre otros) por cuya virtud todos los sujetos procesales recuperan su verdadero papel: El Ministerio Fiscal y el Particular Damnificado como partes acusadoras en igualdad de posición con el acusado deben asumir la carga de aportar, en el acto del juicio oral, único momento de enjuiciamiento, pruebas suficientes para fundar una declaración de culpabilidad; y los jueces, el de constituirse en garantizadores de los derechos de las partes, en especial los del acusado y decisores sobre la existencia o no de tal culpabilidad, conservando en todo instante la objetividad, que es la base ineludible de un juicio justo.- En esta dirección se orienta la nueva reforma de la ley 13943 al código bonaerense.

IV) NATURALEZA Y FINALIDAD DE LA INVESTIGACION

Algunos autores entienden que la actividad del Ministerio Público y de la Policía judicial es preprocesal, ello con fundamento en que debe servir para el proceso y no a la decisión (Raffaeli Bertoni, Guido Neppi).- Giovanni Conso señala que no es jurisdiccional porque depende de la actividad de las partes.-
Entre nosotros el profesor Francisco D'Albora, siguiendo a Clemente Díaz, sostiene que la actividad del juez instructor - lo que podría extenderse a la que lleva adelante el Ministerio Público Fiscal durante esta etapa- es procesal, pero de naturaleza administrativa ya que se ciñe a meras verificaciones, lo que no quita que también pueda el juez instructor realizar actos jurisdiccionales (sobreseimiento, rechazo del requerimiento instructorio, por ejemplo).-
Entendemos con Viada y Aguilera de Paz que la investigación preparatoria tiene carácter administrativo; en dicha etapa el órgano al que se le encomienda la investigación carece de la nota de imparcialidad, no opera sobre datos que le son proporcionados por otros sujetos y a través de una actividad contradictoria, sino que es el propio fiscal quien investiga e inquiere los hechos pasados para posteriormente formular acusación. Los actos de investigación constituyen más bien una función de carácter policial.
Expresamente atribuye la ley procesal al Ministerio Público Fiscal, la comprobación de la existencia del delito, la individualización del imputado, procurar prueba tanto de cargo como de descargo (art. 266).-

CRITERIO DE ACTUACION.

La primera regla de actuación que el legislador bonaerense impone al Fiscal en el ejercicio de su función es la de proceder con criterio objetivo (CPP: art. 56 y L.12.061, art.54).
Acertadamente se ha recurrido a la noción de objetividad para calificar lo que es propio y exigible al Fiscal durante el proceso, en vez de utilizar la nota de imparcialidad que, incluida en algunos instrumentos internacionales (Directrices del 8° Congreso de ONU sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, La Habana,1990), ha provocado ciertas imprecisiones en doctrina con respecto a su significación.
En el congreso mencionado, celebrado en La Habana del 27 de agosto al 7 de setiembre de 1990 se aprobaron las “Directrices sobre la Función de los Fiscales”, y la número 13 b), señala que: “protegerán el interés público, actuarán con objetividad, tendrán debidamente en cuenta la situación del sospechoso y de la víctima, y prestarán atención a todas las circunstancias pertinentes, prescindiendo de que sean ventajosas o desventajosas para el sospechoso”.
En sentido estricto, la nota de imparcialidad, dentro de un proceso, es privativa del órgano jurisdiccional. Sólo a éste sujeto procesal (Juez o Tribunal) le es impuesta ella, como exigencia esencial para el desempeño de su función, siendo modernamente considerada incluida dentro de la garantía constitucional del "Juez Natural" (CN:18) ya que los Tratados Internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 enfatizan el derecho de todo acusado en materia penal a contar con un Tribunal independiente e imparcial.
Otra cosa es el deber de objetividad al que se halla sujeto el Fiscal en el desempeño de su función, a lo largo de un proceso estructurado conforme al modelo acusatorio. Dentro de este proceso, el Fiscal asume claramente el rol de parte, ejerciendo funciones requirentes frente al órgano jurisdiccional. Es natural entonces que sólo se exija imparcialidad al órgano jurisdiccional (que decide) y no al órgano requirente (que peticiona).
Empero, al otorgársele la dirección de la investigación preparatoria, la ley le impone al Fiscal que actúe con objetividad, ya que sólo a través de ella podrá cumplir acabadamente con su función primordial de "resguardar los intereses de la sociedad y la vigencia equilibrada de los valores jurídicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales" (L.12061: art.15).
A la sociedad le interesa tanto que el castigo le sea impuesto al culpable como que no le sea impuesto al inocente, razón por la cual el Fiscal debe atender, en el curso de la investigación, a todos los hechos y circunstancias pertinentes y útiles (CPP:273), arbitrando las "diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad"(266 inc. 1°), con prescindencia de que las mismas puedan resultar favorables o desfavorables para el sospechoso. Buena muestra de ello es que la ley expresamente faculta al Fiscal a peticionar - conforme este criterio objetivo- aun a favor del imputado (CPP: 56, 321), destacando así que no se trata de un órgano persecutor a ultranza, solo destinado a conseguir condenas, sino que, por el contrario, debe velar por el respeto de la legalidad durante el proceso, evitando el planteo de acusaciones infundadas que además de lesionar los derechos del encausado provocan innecesarios dispendios para el sistema de justicia penal.
Este deber de objetividad debe extenderse no solo a los criterios con los que el Fiscal disponga la iniciación (268 inc.1°) o destino (268 "in fine" y 291) de las investigaciones, sino también a las personas que ella involucre, evitando "todo tipo de discriminación política, social, religiosa, cultural, sexual o de otra índole" (Directriz N° 12 de ONU). A este último aspecto es al que se alude cuando se prescribe "imparcialidad" en el accionar de los Fiscales.
Muy distinto es exigir al Fiscal imparcialidad no ya frente a las personas involucradas en el caso, sino frente al caso mismo, tal cual le es exigible al Juez, quien debe situarse de manera equidistante con relación a las hipótesis que sostengan las partes. Ello podría interpretarse de la normativa procesal sobre excusación y recusación (CPP: 47,50 y 54) que prácticamente extiende a los Fiscales los motivos previstos para los Jueces. Sin embargo, estimamos que ello no es así.
Si analizamos los motivos de excusación y recusación (CPP:47), advertiremos que, fuera de la regla genérica y "residual" contenida en su último inciso (13°: graves circunstancias que afecten su independencia o imparcialidad), las causales contempladas en los incisos 2° a 12° apuntan primordialmente a resguardar la imparcialidad de los magistrados "frente a las personas", mientras que la prevista en su inciso 1° intenta salvaguardar la imparcialidad de aquellos "frente al caso". En función de lo expuesto mas arriba, los Fiscales se encuentran claramente alcanzados por los motivos de recusación de los incisos 2° a 12° (con las excepciones contempladas en el art. 54), mereciendo en cambio mayores precisiones interpretativas una posible excusación o recusación a tenor de la primera parte del inc. 1°, que el citado art. 54 CPP también estima aplicable a los miembros del MPF.
Se trata de la causal fundada en "haber pronunciado o concurrido a pronunciar - en el mismo proceso- sentencia sobre puntos a decidir". Este motivo obliga al desplazamiento del Juez que hubiera incurrido en un adelanto de opinión sobre aspectos que hacen al objeto procesal, pendiente de resolución en ese proceso. Así, a través de ella, se busca salvaguardar la garantía de imparcialidad en el juzgador, resultando una causal específicamente relacionada con el ejercicio de la función jurisdiccional. Por ello mismo, no puede pretenderse extenderla con el mismo alcance a quienes como Fiscales, cumplen una función no jurisdiccional en el proceso. No podría argumentarse - recurriendo a esta causal de "preopinión"- apartar del caso al Fiscal de Juicio que habrá de intervenir en el debate, atribuyéndole falta de imparcialidad por el hecho de haber actuado durante la investigación preparatoria, lo que, además, colisionaría con las disposiciones legales que prevén la intervención en el debate del Fiscal de la instrucción (art. 58 CPP; 49 y 57 "a contrario" Ley 12.061). No existe por parte del imputado un derecho a que intervenga un fiscal no prevenido como postulan algunos doctrinarios españoles ( Gómez Colomer).
Tampoco puede fundarse la recusación del Fiscal en el hecho de haber emitido dictamen en el sentido indicado por el Código de Procedimiento Penal en su art. 268 (archivo) o 291 (desestimación), para el caso de disponer el Fiscal de Cámaras la revisión de tales medidas (por imperio del art. 83 inc. 8°) y la continuación de la investigación. Esto en función de que, por un lado, esos institutos no están llamados a concluir el procedimiento en forma definitiva e irrevocable, ni poseen valor de cosa juzgada con respecto a la cuestión penal; por otro lado, tampoco comprometen el criterio posterior del Fiscal ante el progreso de la investigación e incorporación de nuevos elementos que puedan llevarlo a variar su postura inicial. Este último argumento es igualmente aplicable, incluso, a ciertos casos en que el Fiscal solicita el sobreseimiento del imputado y la petición no es compartida por el Juez de Garantías ni por el Fiscal de Cámaras, cuando se estima que la investigación no ha sido agotada, ya que creemos que en tal supuesto es al superior jerárquico del Fiscal a quien le compete apreciar la conveniencia de mantener la designación del que actuara hasta entonces o disponer su reemplazo, como pareciera autorizarlo la ambigua redacción de la parte final del art. 326 CPP.
Por ello entendemos que si la recusación basada en la causal prevista por la primera parte del inc. 1° del art. 47 es admisible respecto al Juez sólo en los casos en que este ha evidenciado -a través de su intervención previa en ese proceso- carecer de aquello que le es exigible ("imparcialidad frente al caso"), con el mismo criterio, el Fiscal podrá ser recusado sólo cuando hubiese demostrado con su actuación en la causa carecer de aquello que a él le es exigible ("objetividad frente al caso). Un claro ejemplo de pérdida de objetividad del Fiscal frente al caso sería la ocultación de prueba a la Defensa (conf. art. 54 Ley 12.061 y art. 338 inc. 2° CPP).
También se encuentra alcanzado el acusador público por el deber de obrar con lealtad, el cual se extiende a todas las etapas del proceso. Ello comprende el deber de dar la información debida y la prohibición de ocultar ciertos datos; se consideran contrarios a éste deber según Bertolino la realización de conductas meramente formales, dilatorias o abusivas. En tal sentido como señala Maiwald “el poder puede constituir un factor de impedimento y hasta de perversión del derecho”. El código de procedimiento penal de la provincia de Chubut elaborado por Julio Maier consagra normativamente este comportamiento en el art. 200 “ El funcionario que lo representa en un caso deberá obrar, durante todo el procedimiento, con absoluta lealtad hacia el acusado y su defensor, hacia el ofendido, aunque no asuma el papel de acusador, y hacia los demás intervinientes en el procedimiento. El deber de lealtad comprende al deber de información veraz sobre la investigación cumplida y los conocimientos alcanzados, y al deber de no ocultar a los intervinientes elemento alguno que, a su juicio, pudiera resultar favorable para la posición que ellos asumen, sobre todo cuando ha resuelto no incorporar alguno de esos elementos al procedimiento. En este sentido, su investigación para preparar la acción pública debe ser objetiva y referirse tanto a los elementos de cargo como de descargo, con el fin de determinar, incluso, el sobreseimiento. Igualmente, en la audiencia preliminar o en el debate, puede concluir requiriendo el sobreseimiento, la absolución o una condena más leve que aquella que sugiere la acusación, cuando en esas audiencias surjan elementos que conduzcan a esa conclusión de conformidad con las leyes penales”.
En sistemas como el anglosajón el fiscal no está obligado a guiarse por criterios objetivos; sin embargo a partir del fallo de la Corte Suprema de Justicia de aquél país, emitido en el caso “Berger vsUnited States” (295 U.S, 78, 88 1935), dicho funcionario fue caracterizado como el sirviente de la ley en la medida en que debe interesarse tanto en el castigo de los culpables como en el no sufrimiento de los inocentes. Es por ello que existe una cierta tensión entre el deber de actuar como un celoso abogado y el de actuar como un ministerio de justicia; su interés en un caso penal no es tanto ganar el caso, sino lograr que se haga justicia. Por ello la disclosure of evidence, una muestra del principio de lealtad antes aludido, impone al fiscal la obligación de informarle al imputado acerca de la existencia de elementos de prueba que lo podrían favorecer, y de los cuales la fiscalía está anoticiada.
La objetividad tiene por objeto impedir como señalan los americanos la “Tunnel Vision” esto es una visión distorsionada de los hechos “desde un tunel” a consecuencia de una esquizofrenia funcional que pone en su cabeza el éxito de la investigación, descubrir el delito y castigar al culpable, y al mismo tiempo proteger al inocente. De allí que se le exija, por lo menos al finalizar la etapa preliminar, una fuerte autocrítica en orden al peso de los elementos colectados y la probabilidad de obtener una condena en el juicio.
Sin perjuicio de lo ya expuesto debe sobrentenderse que en principio los fiscales no son recusables sino en circunstancias excepcionales como las señaladas. Ello permite superar el principio contenido en el Código “Rocco” que comenzaba el art. 73 con una negación: “El representante del ministerio público no puede ser recusado por ningún motivo, pero tiene la facultad de abstenerse, aduciendo graves razones de conveniencia” que serán apreciadas por su “inmediato jefe jerárquico”. En el sistema actual, más que órgano de justicia, el ministerio público es una parte, en tanto se ha superado el viejo dogma que proviene del derecho procesal francés, en especial de Pothier en cuanto “ todo juez es un funcionario del ministerio público, y por lo tanto la persecución de los delitos reside eminentemente en los jueces”. Repitámoslo: el ministerio público no es juez, sólo éste debería ser recusable, si bien se podría regular la facultad de abstención como lo hace actualmente el código procesal penal italiano lo que parece más correcto desde el punto de vista procesal.

V) ARCHIVO DE LA CAUSA

El art. 268 del C.P.P. permite al fiscal archivar las actuaciones cuando no exista prueba de la existencia del hecho o se haya podido individualizar al autor.- En el derecho procesal penal italiano, autores como Pisapia y Carulli afirman que ello implica disponer sobre la acción penal; la decisión, agregan, debe confiarse a un órgano jurisdiccional.-
Por el contrario, entendemos que dicha decisión no está alcanzada por la cosa juzgada, ni hace al ejercicio del poder punitivo del Estado (art.75 inc.12 de la Constitución Nacional),por lo que mal puede implicar entonces el tan temido poder de disposición.- El archivo como dice Franco Cordero no produce efectos preclusivos. Además se prevé que el fiscal comunique el archivo a la víctima, a quien se le concede, al igual que en la O.P.P. alemana, la posibilidad de lograr la revisión de la desestimación o archivo de la denuncia ante el Fiscal de Cámaras. (art.83 inc.8)-
Ha de tenerse presente, asimismo, que la decisión del Ministerio Público no escapa al control de legalidad a cargo del órgano jurisdiccional, gracias a la disposición legal que manda poner en conocimiento del archivo al Juez de Garantías. El punto es desarrollado en el Capítulo II de esta obra (ap. 3.4.), donde se interpreta el alcance que ha de otorgársele a la actuación del juez, mencionándose previsiones similares de otros ordenamientos provinciales (Mendoza y Córdoba) en los que se propicia la intervención del superior del agente fiscal, si el juez se halla en desacuerdo con el archivo requerido.- Este control se extiende a la falta de motivación del archivo, que como acto de parte si no resulta derivación razonada de los elementos colectados en la etapa investigativa puede eventualmente ser anulado a través de la vía incidental (instancia de nulidad). Las decisiones jurisdiccionales, por el contrario, resultan impugnables por medio de los recursos.
Existen otros supuestos, que autorizan al Fiscal a proceder al archivo de la investigación, tales son los casos, de desestimación de la denuncia, (art.290) o cuando no se pueda proceder por mediar obstáculos fundados en privilegios constitucionales, aunque este último supuesto el legislador lo ha dejado en poder del juez (art. 301).-
El Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires se ha pronunciado acerca de la potestad de desestimar o archivar denuncias por parte del Ministerio Público, estableciendo que "las decisiones que al respecto tomen los fiscales intervinientes en la etapa de investigación sólo están sometidas a la revisión de sus superiores en el orden jerárquico y, por consiguiente, son extrañas al control casacional" (sent. del 12/5/99 en causa n§ 385, "Gómez"). Ello no convierte a las disposiciones analizadas en inconstitucionales como parece entenderlo Esteban Viñas; ello así porque el control interno es control al fin. Obsérvese que de lo contrario también habría que entender como inconstitucionales a las normas de los ordenamientos procesales que imponen al órgano jurisdiccional el sobreseimiento por acuerdo de fiscales (jurisdicción condicionada). No obstante resultan atinadas las reflexiones del autor citado en cuanto reclama un control eficaz sobre el archivo o desestimación, lo que lleva a la posibilidad de reabrir la investigación ante la verificación de un cambio en la situación de hecho toda vez que lo decidido no está amparado por la cosa juzgada material, ni produce efectos preclusivos, según se dijera precedentemente. Es que mientras el actor público investiga todavía no hay proceso y no habrá proceso, enseña Cordero si la notitia criminis termina archivada.

CRITERIOS ESPECIALES DE ARCHIVO

La ley 13183 introdujo criterios especiales de archivo como consecuencia de la adopción de criterios de oportunidad. En tal sentido el art. 56 bis del C.P.P. autoriza al fiscal a archivar las actuaciones en casos de “insignificancia”; aporte “banal” al hecho; cuando el imputado hubiese sufrido a causa del hecho “una pena naturalis” o cuando en un concurso de delitos la pena en expectativa carezca de relevancia con relación a lo demás delitos imputados.
Más allá de la discusión acerca de la sede natural de recepción de estos criterios, constituye todo un acierto que se privilegie la reparación del daño sufrido por la víctima a causa del hecho, como así también que se convoque a una audiencia en la que estará presente el imputado y su defensor y en la cual podrá acordarse, como se dijo la modalidad de la reparación. La ley que introdujo la mediación penal en la provincia se ocupa de la regulación detallada del procedimiento.
La regulación introducida en la ley procesal penal bonaerense tiene una clarísima influencia alemana. Así Roxin en cuanto propone un doble criterio para la delimitación general entre el derecho penal y el procesal penal, entendiendo que aún cuando determinadas circunstancias pertenezcan al complejo de hecho deberán incluirse en el derecho procesal penal, quedando al arbitrio de las autoridades competentes la persecución penal, sin estar obligadas por el mandato de determinación.
El menor desvalor de acción y de resultado estará presente en el principio de “insignificancia”; menor culpabilidad en el aporte banal, especiales necesidades preventivo especiales o generales en la menor gravedad del hecho. Se requiere en estos casos que la pena máxima del delito imputado no supere los seis años de prisión.
Así tenemos que últimamente se entiende en Alemania que la querella y la prescripción tienen naturaleza estrictamente procesal penal. Que ambos institutos son ajenos al supuesto de hecho y que aún faltando la querella o verificándose la prescripción no desaparecen por completo las razones del Estado para castigar.
También aparecen razones de política criminal y hasta “extrapenales” que llevan a la renuncia de la pena. Así el aporte “banal” previsto en los arts 84.IV y 85.III de la StGB para delitos menos graves; el art 46a de la StGB cuando se produce una conciliación entre el autor y la víctima y tiene lugar la reparación por parte de éste último. Se prevén supuestos en que la renuncia puede decaer cuando la punición es imprescindible desde la perspectiva preventivo general, tal lo que ocurriría cuando median razones de seguridad o interés público previstas en el inc. 2 del art. 56 bis del C.P.P.
El daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho como criterio especial de archivo debe extenderse tal como ocurre en Alemania (art. 60 StGB) a la muerte o lesiones permanentes de parientes. Allí como “consecuencia del hecho especialmente dura para el autor”, lo que permite incluir tal supuesto en la pena naturalis.
Se prevé también que el archivo pueda estar sujeto a condiciones, quedando a cargo del Fiscal el control de su cumplimiento y la eventual revocación del mismo. Sin embargo se alerta que el archivo condicionado no puede convertirse en la reacción adecuada al hecho; por ello no será procedente cuando medie un interés público en la persecución penal, grave culpabilidad y falta de acuerdo del imputado
En este último sentido se advierte que las condiciones no pueden convertirse en una sanción que por su calidad y cantidad no pudieran imponerse en otras circunstancias. Tampoco cuando revistan carácter intromisivo en la persona del imputado.
El consentimiento prestado por el imputado representa una renuncia a las garantías formales del proceso, pero ello no exime de la acreditación del hecho y prueba de la culpabilidad aún con la provisionalidad de la etapa procesal por la cual se transita. Ello así porque si el imputado ha dado una explicación que previsiblemente no podrá ser desacreditada el archivo debe ser simple y no sujeto a condiciones. Según se advierte, las hipótesis que se presentarán con mayor frecuencia en la práctica son las de autor confeso ó cuando no pueda discutirse seriamente la culpabilidad del imputado.
La interpretación que proponemos se debe a que este archivo condicionado al igual que el sobreseimiento condicionado impuesto en Alemania por la Ley de Agilización de la Jurisdicción Penal de 11 de enero de 1993 importa un “castigo informal”.
Desde el punto de vista del derecho penal el archivo sujeto a condiciones como la posibilidad del imputado de obtener el sobreseimiento cuando las mismas son cumplidas (art. 323 inc. 7 del C.P.P. según reforma de la ley 13.260) constituyen supuestos de compensación de culpabilidad mediante actos posteriores de reparación. Se trata de casos de compensación de la culpabilidad mediante un “actus contrarius” posterior a la consumación, que implica un reconocimiento de la validez de la norma y una reparación a su quebrantamiento. En tales casos la acción no ha producido daños materiales diversos de la lesión ideal de la norma y por tal razón el legislador está justificado para tener por compensada la culpabilidad; es decir: el acto de infidelidad al derecho es posteriormente negado por su reconocimiento mediante un comportamiento de defensa del orden jurídico (Bacigalupo).

VI) ACTIVIDAD PROBATORIA

En el sistema que venimos comentando, los elementos probatorios deben ser introducidos de modo regular al debate oral.- La publicidad, al menos para las partes, y la contradicción, constituyen principios consustanciales a la noción de prueba que no pueden ser desconocidos.- La fase preparatoria, se reitera, no puede seguir sustituyendo al juicio, ni éste puede convertirse en la duplicación o escenificación del sumario, que es lo que ha ocurrido hasta ahora en la Provincia de Buenos Aires.-
En principio el Ministerio Público Fiscal como parte en la relación procesal no puede producir pruebas; sin embargo, no debemos olvidar que orienta y dirige la actividad policial, quien sí puede producir peritaciones.- De modo que si ello ocurriera debe ponerse en conocimiento de la defensa y del órgano jurisdiccional sus resultados, tal como surge de los artículos 267,296 y 297 del C.P.P.-
Se le acuerda el derecho de interrogar a los testigos, siempre bajo juramento, aún cuando dichas declaraciones no constituyen prueba, sino solo actos de investigación que deberán reproducirse en la audiencia oral.-
Los artículos 266 y 267 del C.P.P. establecen con precisión la finalidad de la Investigación Penal Preparatoria (I.P.P); así surge que debe comprobar la existencia del hecho, establecer las circunstancias que lo califique, agrave, atenúe o justifique; individualizar a sus autores, verificar las condiciones relevantes del imputado,(edad, educación, medios de subsistencia) y la extensión del daño causado.-
A fin de cumplir con el cometido antes expuesto, el Ministerio Público Fiscal puede proceder personalmente, o por medio de la policía que actúa bajo sus directivas, a:
a) ordenar la aprehensión del sospechoso en casos graves y urgentes, fuga, flagrancia, es decir cuando se debiera proceder sin demora.- La predicha facultad surge de los artículos 151 y 153 en cuanto autorizan a la policía a disponer la aprehensión, o detención, organismo que se encuentra bajo su supervisión y dirección como surge sin hesitar de los arts. 56 y 267 del código.-
Convengamos además que desde su entrada en vigencia el código ha obligado a modificar el hábito de la consulta del personal policial con el juez, ahora debe hacerlo con el fiscal, que es quien orienta y dirige su actividad, razón por la cual cabe deducir que puede ordenar aprehensiones, o detenciones en los mismos casos en que puede hacerlo la policía.- En este supuesto no hay contradicción alguna, y como lo dice claramente el art. 189 del Proyecto de Código de Procedimiento Penal para la Provincia de Santa Fe, seguramente consultado por los autores del código bonaerense,..." que la detención será ordenada por el fiscal contra aquel imputado a quien los elementos reunidos en la investigación penal preparatoria le autoricen a recibirle declaración como tal y fuera procedente solicitar su prisión preventiva".-
Va de suyo que sólo interpretando de este modo el artículo tiene sentido la disposición contenida en art. 161 en cuanto dispone " el fiscal podrá disponer la libertad de quien fuere aprehendido o detenido antes de ser puesto a disposición de juez competente, cuando estimare que no solicitará la prisión preventiva...." Véase la coincidencia con el art. 192 del Proyecto de Código para la Provincia de Santa Fe...."el fiscal podrá disponer la libertad del aprehendido o detenido hasta el momento en que fuera puesto a disposición del juez o la solicitará a éste si ya se hubiese cumplido la exigencia".-
La economía de estos preceptos anota con todo acierto Victor Corbalán debe entenderse vinculada con la restricción a que sea la policía quien decida con amplitud la procedencia de la detención, o el propio fiscal - agregamos nosotros- en supuestos determinados.-
Resulta obvio que la aprehensión ordenada por el fiscal deberá ser fundada – a excepción del caso de flagrancia- constando por escrito, debiendo cumplir en suma con todos los recaudos exigidos por el art. 151 tal como prevé con buen criterio el art. 191 del varias veces mencionado proyecto santafecino, recordando que dicha facultad sólo procede en casos de urgencia.
En el mismo error incurrió un nuevo proyecto de Código de Procedimiento Penal para la Nación, elaborado por el Ministerio de Justicia, el que autorizaba en el art. 286 inc.4 a los miembros de las fuerzas de seguridad a detener sin orden judicial...inc. 4 " excepcionalmente, y en el primer momento de la investigación, a la persona contra la cual hubieran indicios vehementes de culpabilidad , cuando exista peligro inminente de fuga o de seria obstaculización de la investigación".- Sin embargo en el art. 282 el Código le exigía al fiscal que solicite la orden de detención al juez de instrucción y Garantía, es decir le concedía mayores poderes a la policía, subordinada y dependiente del Ministerio Público que a quien la dirige y orienta (arts 70 y 183) lo que implica una clara contradicción difícil de compatibilizar.-
En el código de procedimiento penal de la provincia de Córdoba (ley 8123) se autoriza al fiscal a ordenar la detención del imputado (art. 332 ); se sostiene que es la autoridad judicial competente, tiene las mismas seguridades e incompatibilidades que los jueces, por lo tanto no hay objeciones por parte de los llamados tratados constitucionales en orden a reconocer tales facultades. A tal punto que dicha normativa procesal autoriza al fiscal a disponer la prisión preventiva (art. 336), lo que no estaba autorizado en el proyecto originario, facultad impropia en un sistema acusatorio. En este supuesto se prevé un mecanismo de ocurrencia u oposición ante el juez de instrucción (art. 333).
Adviértase que en sistemas procesales que todavía no adjudican al Ministerio Público la investigación penal preparatoria como el español, se prevé que en el proceso abreviado cuando el Ministerio Fiscal "tenga noticia de un hecho aparentemente delictivo, bien directamente, o por serle presentada una denuncia o atestado practicará u ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo".- En desarrollo de estas diligencias, el M.P.F. puede acordar la detención de los sospechosos y , posteriormente instar al juez de instrucción la incoacción de las correspondientes diligencias previas, con remisión de lo actuado, poniendo a su disposición la persona del detenido (arts 489,492 y 785 bis de la ley de enjuiciamiento criminal).- Si ello se predica respecto de un sistema de instrucción judicial, fácil resultará descartar violaciones a derechos fundamentales al reconocerle al titular de la acción penal estas facultades.-
Sobre esta cuestión es concluyente la opinión de Franco Cordero “…lo repetimos: la ley no es un testamento que se ha de interpretar introspectivamente; las palabras toman significado a veces distinto de los queridos; toda norma debe leerse a la luz de las otras, o sea del sistema. Ahora bien, la policía depende del Ministerio Público; y es obvio que este último ordena el acto coercitivo no espontáneamente ejecutado; sería extravagante concederle poderes menores, respecto a los subordinados; y conviene evitar las extravagancias no impuestas por fórmulas positivas insuperables, cualquiera que sea la historia del texto en los trabajos preparatorios”
Recordemos que ya desde el año 17 A.C. el ciudadano acusador en los "iudicia pública", podía obtener del pretor una lex o autorización que lo investía de los poderes inquisitivos de recogida de las pruebas o incluso del arresto cautelar, que es lo que sucede en el célebre proceso de Cicerón contra Verres, recordado por Carrara.- Por otra parte se reitera que el Ministerio Público es una autoridad judicial.
b) Inspeccionar y registrar el lugar del hecho con el propósito de constatar el estado en que se encuentra.-
c) Ordenar el examen corporal del imputado y de otras personas cuando ello resulte necesario a los fines de la investigación y para el descubrimiento de la verdad (art.214).- La predicha facultad surge de la posibilidad de ordenar peritaciones (art.247), reconocimientos (art.257) y de las genéricas con que lo inviste la ley procesal.-
Está autorizado también a ordenar intervenciones corporales (muestras de sangre, piel, uñas, grabación de la voz) siempre que no se consideren riesgosas y en supuestos de urgencia, tal como surge del art. 62 del la y 12.061.-
Es de destacar que en el proyecto elaborado por el Dr.Julio Maier para la Nación (año 1986),se autorizaba en el art. 38 al Ministerio Público a disponer la realización de exámenes corporales al imputado, y extracciones de sangre, piel y uñas en cuanto no representaren un perjuicio para su salud; entendemos que el codificador en dicho proyecto aplicó concretamente el principio de proporcionalidad según lo entendiera la comisión europea de derecho humanos, lo que ahora aparece receptado en la ley de Ministerio Público.- Cuando se prevea que la pericia no podrá reeditarse en la audiencia oral, el Tribunal Constitucional Español ha exigido se le haga saber al interesado que puede solicitar una segunda prueba, con aparato de precisión para contrastar sus resultados, lo que podría resultar una práctica garantizadora en el ámbito bonaerense.-
Fuera ya de los casos de urgencia, los Jueces de Garantías han autorizado intervenciones corporales sobre el imputado (muestras sanguíneas, epiteliales, toma de cabellos y vellos pubianos) solicitadas por el Fiscal, entendiendo que se tratan de medidas que en cuanto a su modalidad e intensidad pueden calificarse de leves (vg.: extracción sanguínea) o directamente de mínima significación (vg.: toma de cabellos), recordando los fundamentos expuestos por la Corte Suprema norteamericana a partir del caso "Holt vs.United States" y aplicando asimismo la doctrina de la CSJN (in re "H.G.S. y otro",Fallos,318:225) que prescribe que lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener expresiones que debieran provenir de su libre voluntad; pero que ello no incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad - entre los cuales se cuentan estos supuestos- en que la evidencia es de índole material. También se recoge la pauta distintiva marcada por Binder según quien sea el sujeto que ingresa la información al proceso. Así, el derecho constitucional a la no autoincriminación coaccionada (CN:18) se refiere a todo ingreso de información que el imputado, como sujeto, pueda realizar, pero no se extiende a aquellos casos en que "la información no es ingresada por el imputado sino por el perito que, por ejemplo, reconoce la cantidad de alcohol o un cierto patrón genético en la sangre del imputado" (Juzgado de Garantías N° 2 de Mar del Plata, causa “Fernández Gustavo S/ Homicidio Calificado, víctima Melman Natalia”, resolución del 15-2-2001 inédita).
No obstante lo expuesto, la capacidad de rendimiento del principio “nemo tenetur se ipsun accusare” lejos está de imposibilitar nuevos desarrollos. Por el contrario en determinados supuestos es muy difícil distinguir entre una colaboración activa del imputado, prohibida, y la simple actitud pasiva que impone el deber de tolerancia. Además si bien el imputado no puede ser obligado a suministrar prueba en su contra, existen discrepancias acerca de si ello se extiende a las acciones preparatorias y de acompañamiento. Es decir, el imputado ¿está obligado a acompañar al policía hasta el lugar en el que se encuentra el médico que habrá de extraerle sangre? ;¿ está obligado a no dejar caer su cabeza, cerrar los ojos o hacer muecas durante un reconocimiento en rueda ?¿Puede ser obligado a abandonar su resistencia, a que cumpla con su obligación de tolerar pasivamente?, o por el contrario lo que prohíbe la regla del nemo tenetur es que se lo obligue a colaborar activamente en el sentido de “una utilización de la conducción intelectual de la acción” que no lesionaría el ámbito de protección de la libertad de autoincriminación en las acciones preparatorias y de acompañamiento como sostienen Rogall y Gabriela Córdoba. Todos estos interrogantes exceden el cometido de los lineamientos precedentes pero deben ser tenidos en cuenta cuando se afirma que el imputado es sujeto de derechos y no objeto de prueba. Y ello porque como expone Lesch la simple frontera naturalista entre “actividad” y “pasividad” o entre “hacer” y “tolerar” ha sido señalado como normativamente intrascendente en la moderna teoría penal. No es libre el imputado que toma el vomitivo para expulsar las cápsulas de cocaína que tiene alojadas en su cuerpo si sabe que en caso contrario se lo sujetará por la fuerza, le introducirán una sonda por la nariz para llevar el vomitivo hasta su estómago para que expela las cápsulas; sin embargo esta coacción indirecta para que se autoincrimine es admitida por la doctrina, lo que no deja de generar dudas.
Por último, se coincide con la opinión expresada por Bertolino en cuanto a que, si bien el art. 214 del CPPBA no lo autoriza expresamente (como sí lo hace el 218 del CPPN), una interpretación sistemática y finalista en función de los arts. 3 y 212 del texto legal permite concluir que estas mínimas intervenciones pueden disponerse respecto a otras personas además del imputado.
d) Ordenar en casos urgentes requisas personales, dejando constancia de los motivos que justifiquen la medida, en cuanto permitan presumir que una persona oculta en su cuerpo objetos relacionados con el delito (art.294 inc.5).- Ello sin perjuicio de recurrir al procedimiento previsto en el art. 225 del C.P.P. cuando está individualizado el imputado y no se den las circunstancias de excepción.- Con este alcance debe interpretarse el art. 61 de la ley 12.061.-
e) Ordenar registros de vehículos en el mismo caso que el anterior.
f) Si bien el secuestro como medida perquisitiva de carácter real solo lo puede disponer el juez de garantías, el Fiscal o la Policía en casos urgentes puede proceder a la interceptación de efectos que guarden relación con el delito (secuestros impostergables), los que deberán ser inventariados y puestos a disposición del juez, quien podrá o no convertir a dicha medida en secuestro (art.295).- Esta es la interpretación que corresponde efectuar a nuestro juicio del art. 61 de la ley 12.061.-
g) Ordenar los peritajes que resulten necesarios para el descubrimiento de la verdad (art.247)
h) Requerir informes
i) Ordenar el reconocimiento de personas o cosas.- Si se tratara del imputado, debe notificar a la defensa con antelación no menor a 24 horas (arts 257/259).- Puede disponer también que el reconocimiento se haga por medio de fotografías (art 261).- Los mencionados son actos que requieren de formas especiales de realización y documentación, aún cuando se encomiendan a una de las partes.-
Se ha suscitado alguna controversia en torno a la diligencia de exhibición a la víctima - o a testigos- en hechos con autores no individualizados, de álbumes fotográficos compuestos por imágenes tomadas de los prontuarios de personas que registran antecedentes penales. El punto radica en si dicha diligencia puede ser equiparada al "reconocimiento por fotografías" (CPP:261) y si, por ello, le son aplicables las disposiciones previstas en el art. 259 para los reconocimientos de personas cuando se practican respecto del imputado. Coincidimos con el criterio expresado por el Juez Madina (causa 65.021 del 27/11/2.000) en cuanto a que la exhibición de fotografías no es más que un acto investigativo, que tiene como objeto identificar a un sujeto, dato que permite orientar la pesquisa, y sólo tendrá valor convictivo en la medida que luego se encuentre corroborado por otras diligencias probatorias. Este criterio recepta la doctrina del Tribunal Supremo Español para casos en que no existen datos que permitan identificar al delincuente por lo que no es posible practicar reconocimiento en rueda, resultando imprescindible acudir a la exhibición de fotografías, al que se califica como "...procedimiento válido desde luego, pero sólo eficaz como lo que propiamente es, es decir, como medio policial de investigación que puede servir para ulteriores diligencias que sean base de verdaderas pruebas posteriores...". En el mismo sentido se expidió la Cámara de Apelación y Garantías de Mar del Plata ( Causa 2.416 “Ramirez Angel, S/ Incidente de Nulidad, resuelta el 7/6//2001, Sala II ).
La utilización de este medio de investigación, muestreo fotográfico, no impedirá un ulterior reconocimiento en rueda para completar o mejorar la evocación del sujeto reconociente. Por el contrario cuando se trata de un reconocimiento fotográfico, por su carácter subsidiario, el reconocimiento en rueda no debe ser posible, sea porque no se puede ubicar al sindicado, porque ha desfigurado su imagen (tintura de cabello, barba, etc) o porque el sujeto reconociente no está obligado a concurrir, ya que no debe olvidarse que se trata de una acto definitivo e irreproductible.
Como se ha visto, todos estos actos que la ley procesal autoriza a realizar al Ministerio Público Fiscal no tienen gran incidencia sobre los derechos de la persona, - salvo la aprehensión en supuestos específicos- y responden al principio de investigación autónoma que rige durante esta fase del procedimiento (arts 266,267,293 y ccdtes. del C.P.P.).-
J) Observar las reglas de la declaración del imputado (arts 308 y ss).
El art. 308 del código de rito requiere la existencia de elementos suficientes o indicios vehementes de la perpetración de un delito y motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en su comisión; cumplidos estos presupuestos el fiscal se encuentra autorizado a recibir la declaración del imputado.
Al exigirse motivo bastante para sospechar, la ley adjetiva condiciona el llamamiento del imputado, a presupuestos objetivos que supongan un caudal de evidencia suficiente para desconfiar seriamente en relación a la existencia material del hecho y su participación en el mismo, debiendo abarcar todos los elementos que requiere la estructura del delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad). Y por tratarse de un juicio de mérito, incriminante y fuertemente estigmatizante sobre la culpabilidad debe quedar sujeto a la posibilidad de control ante el juez de garantías por la posible arbitrariedad del llamado. No así el caso de sospecha insuficiente que autoriza la recepción de la declaración informativa. La regulación sobre este tema en el código de procedimiento penal de la Provincia de Córdoba nos parece sumamente acertada (arts 306, 333 y ccs).
k) Pedir el juez de Garantías el sobreseimiento del imputado cuando a su criterio se verifican en la causa algunas de las causales previstas en el art. 323.
L) Acusar, con los requisitos establecidos en el art. 335 y solicitar al juez de Garantías la elevación de la causa a juicio.
LL) Recurrir las resoluciones del juez de Garantías que sean susceptible de recurso ante la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Criminal y Correccional.
De cualquier modo, cabe entender que cuando surge un conflicto entre las partes, debe acudirse al juez de garantías para que lo resuelva.- Por ello, el fiscal debe asegurar su efectiva intervención durante esta etapa.-
En general como antes dijimos, esta fase debe ser totalmente desformalizada, ya que es meramente preparatoria del ejercicio de la acción penal.- Nos parece acertado que el Fiscal reciba testimonios, aún bajo juramento, pero su protocolización y posterior introducción por lectura al debate (art.366) si no ha sido recibido bajo el estricto control de la defensa, puede subvertir la importancia de la audiencia oral.- En puridad, la protocolización por medio de actas, debe reservarse para los anticipos de prueba, lo contrario responde a la lógica del sistema inquisitivo, del que precisamente el código quiere tomar distancia.- Ello no impide que si un testigo no recuerda en el debate lo que dijo al declarar ante el fiscal se le refresque la memoria leyéndosele su declaración originaria como lo prevé el art.391 del código nacional, o para poner en evidencia contradicciones o variaciones de la misma.

j) Las nuevas facultades acordadas al Ministerio Público Fiscal

La ley N° 13.078 sancionada el 15-7-2003 ha modificado el 59 del código de procedimiento penal ampliando las facultades acordadas al agente fiscal durante su intervención en el proceso penal.
El inc. 1ero del artículo mencionado ha quedado redactado de la siguiente manera:
“1.-Dirigirá, practicará y hará practicar la investigación penal preparatoria actuando con la colaboración de la policía en función judicial, solicitando las medidas que considere necesarias, ante los jueces o ante cualquier otra autoridad.
Actuará con conocimiento, control y convalidación del Juez de Garantías únicamente en los actos que lo requieran según las disposiciones establecidas en este código. Dentro de los límites y con el alcance de cada medida, cuando concurran fundados motivos que le permitan creer que existe peligro en la demora, el Agente Fiscal podrá, con aviso previo al Juez de Garantías, ordenar directamente el registro de lugares de los artículos 219, 220 y 221, la requisa personal del art. 225, la orden de secuestro del art. 226, la orden de presentación del art. 227 y la interceptación de correspondencia del art.228.
En los casos de los artículos 219, 220 y 221, el Agente Fiscal solicitará, también de inmediato al Juez de Garantías, la convalidación de las medidas. Si el Juez no se pronunciare en contrario dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de recibida la solicitud, la medida se tendrá por convalidada”.
La reforma ha recogido en la mayoría de los supuestos la opinión expresada por la doctrina bonaerense. En esta misma obra puede verse nuestro consenso en que el fiscal pueda ordenar requisas, secuestros impostergables e interceptación de correspondencia.
Resulta inexplicable frente a lo que diremos más adelante, que si la reforma tenía por objeto facilitar la tarea del ministerio Público en la averiguación de los delitos no se le haya acordado la facultad de disponer la detención del sospechoso, en casos graves y urgentes, medida sujeta a posterior convalidación por el Juez de Garantías. Y decimos inexplicable porque se le ha reconocido al Agente Fiscal una facultad de dudosa constitucionalidad, como sin duda lo es el allanamiento de domicilio en caso que “exista peligro en la demora”.
Esta disposición ha sido extraída del páragrafo 105 I de la Ordenanza Procesal Penal alemana y según la interpretación formulada por el Tribunal Constitucional alemán ( Bundesverfassungsgericht, BverfG) “el peligro en la demora – Gefahr im Verzug- debe estar fundado en hechos referidos al caso concreto. Meras especulaciones, estimaciones hipotéticas o presunciones independientes del caso o basadas únicamente en la experiencia criminalística cotidiana no son suficientes”. La ordenación por parte de la autoridad judicial ha de ser la regla, no la excepción.
Es sabido que el art. 18 de la Constitución Nacional asegura la inviolabilidad del domicilio, como también de la correspondencia epistolar y los papeles privados...”
La fuente de la garantía proviene de la Constitución de los Estados Unidos, Reformas, art. 4 que tiene como antecedente la Constitución de Virginia del 21-6-1776, sección 10 y también del Decreto de seguridad individual, incluidos en el Estatuto Provisional de 1811 que exigía que el allanamiento se hiciera si fuera posible por el juez de la causa.
El derecho a la intimidad hogareña garantizado en la cláusula constitucional examinada no es absoluto conforme dispone el art. 28 de la misma carta fundamental, pudiendo ser limitado “por las leyes que reglamentan su ejercicio” (C.N. art,14).
La cuestión que suscita la reforma es si éste derecho “ha sido alterado por las leyes reglamentarias” (C.N., 28), alteración que podría experimentar si queda a merced de la urgencia de una de las partes intervinientes en el proceso penal.
El fiscal como actor penal lleva adelante la investigación bajo el control de un Juez de Garantías, que ubicado en forma equidistante de las partes, asegura que el proceso sea una contienda leal presidida por el principio de igualdad de armas.
Que la propia parte que lleva adelante la investigación, con las urgencias propias de dicha etapa decida discrecionalmente en que casos puede allanarse un domicilio conlleva una evidente desigualdad que aniquila la estructuración del proceso penal bonaerense como juicio de partes. Al mismo tiempo deja al imputado sometido al poder del actor penal en una clara relación de sujeción que violenta la garantía del art. 18 de la C.N.
No estamos seguros de que como sostuvo la C.S.J.N. in re “Fiorentino Diego S/ tenencia de estupefacientes” no resulta exigencia del art. 18 de la C.N. que la orden de allanamiento emanen de los jueces, y ello porque la libertad con que las provincias pueden reglamentar la garantía siempre es relativa. Así bajo el pretexto de reglamentación y ante el aumento de la criminalidad, la provincia de Buenos Aires podría autorizar a la policía en casos graves y urgentes ó cuando peligre el orden público al allanamiento del domicilio prescindiendo de la intervención judicial, y creemos que en tal hipótesis nadie dudaría de su inconstitucionalidad.
En nuestro concepto la reglamentación del ejercicio de un derecho reconocido y garantizado de manera tan sobrecogedora por la Constitución Federal como sin duda lo es la inviolabilidad del domicilio, únicamente puede ceder por una ley que determine en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.....Y esa ley no puede eludir la exigencia impuesta por el art. 24 de la Constitución bonaerense en cuanto dispone “la orden escrita de juez”; por lo tanto el código procesal penal debe determinar los presupuestos que autorizan la medida pero sin omitir la intervención de un juez, lo que vimos resulta obligatorio en función no sólo del artículo 24 constitucional citado, sino también por el art. 5 de la C.N. en cuanto las provincias deben asegurar el régimen republicano. Y creemos no equivocarnos si sostenemos que autorizaciones como la criticada no lo afianzan, muy por el contrario, lo desnaturalizan. Por ello estimamos inconstitucional la facultad acordada al fiscal de autorizar, aún en supuestos de peligro en la demora, el allanamiento del domicilio. En esta línea se inscriben las opiniones de Herbel y Granillo Fernández.
En otro sentido tampoco nos parece feliz el apartamiento del proyecto elaborado por Pedro Bertolino, León Arslanián y Gustavo Gené en cuanto disponía que de no convalidarse expresamente por el Juez de Garantías dichas medidas –allanamiento de domicilio e interceptación telefónica- las mismas quedaban sin efecto, tal como lo recoge expresamente el código procesal penal italiano (arts 266 y 352).

VII) TRASCENDENCIA PROBATORIA DE LA ACTIVIDAD FISCAL Los actos llevados a cabo por el Fiscal, son actos de investigación que solo tienen valor para dar fundamento a la acusación, posibilitan identificar los elementos de prueba que luego serán evacuados en el juicio oral.- No constituyen - en principio - prueba; cuando se pretenda verificar la existencia de un determinado hecho, se debe recurrir al procedimiento de anticipo probatorio previsto en el art.274 del C.P.P con intervención del juez de garantías.- Se debe evitar que el fiscal sea un órgano receptor de pruebas; en un procedimiento de partes, una de ellas, el imputado, no puede estar sometida al poder discrecional de la otra.- Ni siquiera las declaraciones testimoniales deberían agregarse al sumario, a fin de que el Tribunal Criminal no se vea influenciado por su lectura, tal como lo prevé actualmente el código de procedimiento penal italiano.-
El art. 366, dada su extensión puede subvertir los principios expuestos.- En efecto, podría aprobarse la introducción por lectura del acta de requisa, secuestro, o registro domiciliario, porque estas son piezas de convicción, aún cuando estén agregadas al sumario, pero de ningún modo una coimputación no recibida en el debate oral, o un testimonio recibido bajo secreto sumarial por el fiscal, sin la presencia del defensor, o la mera denuncia, que como se sabe, nada prueba.-

De cualquier manera debe asegurarse que el fiscal pueda cumplir su cometido; con seguridad no tendrá interés en deducir acusaciones innecesarias, ya que no puede ser colocado "en la situación psicológica imposible", al decir de Gössel en que se encontraba el juez instructor y decisor, que llevó a tribunales internacionales a invalidar sistemas procesales similares al derogado en la Pcia. de Buenos Aires en cuanto autorizan al juez instructor a dictar sentencia (caso "Piersak" y " De Cubber", fallados por la Comisión Europea de Derecho Humanos).- En esta nueva concepción el fiscal debe mantenerse objetivo frente a la sospecha.-

VIII) PLAZO PARA CONCLUIR LA INVESTIGACION PENAL PREPARATORIA

Los artículos 282 y sgtes. establecen un plazo para practicar la I.P.P. de cuatro meses, prorrogables por dos meses mas.- En casos excepcionales y debidamente justificados, dicha prórroga puede extenderse a seis meses .- se prevé también que si al vencimiento de este plazo la I.P.P. no se ha agotado, el juez de garantías pueda requerir del Procurador General de Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, la sustitución del Agente Fiscal y su reemplazo por otro que deberá concluir su tarea en dos meses como máximo.- Se omite regular, a diferencia de otros ordenamientos procesales, qué sucede con la investigación, una vez vencido dicho plazo.- A nuestro juicio no cabe sino sobreseer o elevar la causa a juicio.- El código de Procedimiento Penal de Costa Rica, por ejemplo, se decide por la extinción de la acción penal, salvo que se hubiese presentado querella de la víctima.- En nuestro país, el código de procedimiento de Córdoba prevé como uno de los supuestos de sobreseimiento el caso en que "habiendo vencido todos los términos de la IPP, no hubiere suficiente fundamento para elevar la causa a juicio y no fuese razonable, objetivamente, prever la incorporación de nuevas pruebas" (art. 350, inc. 5to).Con una redacción similar la ley 13260 ha incluido este supuesto en el art. 323 inc. 6 (con mejor precisión técnica se refiere a la imposibilidad de incorporar “nuevos elementos de cargo”)-
No estamos de acuerdo con posturas que entienden que ante el vencimiento de los plazos para concluir la investigación penal preparatoria deba dictarse el sobreseimiento. Así Bertolino quien recurre al “criterio de leyes análogas” o Zaffaroni, Alagia y Slokar quienes también admiten que la prescripción de la acción penal pueda operar antes si, una vez afianzada la imputación precisa y luego de la declaración indagatoria vencen los plazos que la ley procesal estableció como término razonable para la conclusión del proceso. Estos términos según las opiniones citadas pueden ser modificados por la ley procesal penal local. Ello sin perjuicio del derecho del imputado a la conclusión del proceso en un plazo razonable lo que depende de diversas cuestiones, tal como se desarrollará “supra”..
Si el plazo de la investigación penal es largamente excedido, habiendo un imputado vinculado al procedimiento, puede declararse la insubsistencia de la acción procesal penal y sobreseer la causa. Ello como corolario del derecho de todo imputado a la tramitación de un proceso sin dilaciones indebidas. Derecho que al estar reconocidos en instrumentos internacionales de Derechos Humanos (art 7.5 y 8.1C.A.D.H. y 14.3.c) P.I.D.C.P. no puede ser desconocido por normas de derecho común, tal como se desarrolla en el capítulo XIV de esta obra. Pero en modo alguno el sólo vencimiento del plazo de la investigación (12 meses) obliga a concluir en la extinción de la acción. Tal como hemos sostenido en su momento, el fiscal, al vencimiento del término, debe requerir la elevación de la causa a juicio o instar el sobreseimiento. No existen otras opciones en nuestro digesto procesal.
Según tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las provincias sólo pueden establecer plazos de caducidad, esto es, cancelar la secuela procesal pero no extinguir el derecho de fondo como ocurriría en el caso de aceptarse las interpretaciones cuestionadas. Hay que reconocer sin embargo que la naturaleza de la prescripción, por lo menos la de la acción penal, está seriamente discutida y como vimos antes, autores de nota le asignan naturaleza procesal.

Debemos decir que con excelente criterio el código bonaerense no ha recogido la prórroga extraordinaria de la instrucción, que en los hechos importa una verdadera absolución en la instancia.-

IX) INTERVENCION DEL JUEZ EN EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO

En primer lugar debe remarcarse que encomendar la investigación al fiscal constituye un notable acierto en materia procesal penal.- La propia noción de jurisdicción en cuanto señala que es "juzgar y ejecutar lo juzgado" aparecía desdibujada durante la actividad desplegada por el juez instructor.-
Investigar es labor policial y en su caso de aquella parte que quiere recabar "fuentes de prueba" como señala Rodríguez Ramos.- El juez instructor rara vez fue imparcial, como difícilmente resulten los fiscales de conformidad con la atinada observación de Carnelutti; lo importante es que se actúe objetivamente bajo el control de un juez que garantice los derechos de los intervinientes, éste es el principio que no puede ser desconocido.-
Por otra parte, resulta útil recordar que el juez instructor francés, de quien Marcel Lemonde dijo que era un noventa por ciento policía y un diez por ciento juez, dejó de ser un agente subordinado al Procurador de la República recién con la reforma operada el 17 de julio de 1856.- Como se ve, su figura no surgió como la de un juez imparcial.- Se refirió a este funcionario Rivarola como “el único despotismo autorizado en el país”.
Si bien las funciones que cumple el juez de garantías durante el procedimiento preparatorio han de ser abordadas con profundidad en un Capítulo específico de esta obra (ver Cap. II), aquí sólo las mencionaremos como forma de integrar la visión de la actividad de los distintos sujetos procesales durante esta etapa. A este efecto, cabe consignar las siguientes:
a) decisiones que restringen derechos del imputado (registro domiciliario, interceptación de correspondencia, comunicación telefónica, detención, dictado de Prisión Preventiva, etc.).-
No puede soslayarse en orden a este punto, que la nueva ley procesal exige que estas decisiones se dispongan mediante auto motivado (art.106), salvo el caso de la requisa que debe serlo bajo decreto fundado (art.225).-
La exigencia de motivación de estas injerencias, obedece al propósito de evitar la arbitrariedad en las decisiones judiciales, permitiendo la revisión por los órganos que tienen facultad de control sobre las mismas.- Ello permite cumplir una función de prevención general positiva, en cuanto la sociedad puede advertir que los jueces no actúan arbitrariamente.- Además se exige, previo a su dictado, se verifique si son proporcionales, necesarias, subsidiarias, e idóneas en función del fin que se persigue.-
El Tribunal Constitucional español ha reiterado en diversas resoluciones (S.S.T.C. 62/1982, 13/1985 y 37/1989) que la fundamentación es necesaria para que el afectado pueda apreciar y, en su caso, controlar la razón que justificó, a juicio del órgano judicial, el sacrificio del derecho fundamental.-
Debe destacarse que en dicho país una interpretación realizada por la vía de la Real Orden del 13 de marzo de 1895 disponía que los resultandos y considerandos donde se han de exponer los motivos que determinan y abonan los autos de procesamiento, prisión, registro de morada, detención de la correspondencia y otros análogos, consten en las actuaciones con letra manuscrita, no tolerándose fórmulas estampilladas que sustituyan el razonamiento peculiar e inexcusable en cada caso.-
El Auto del Tribunal Supremo del 18 de julio de 1992, aplicable también a los supuestos de entrada y registro, establece que la motivación actúa, a su vez, la proporcionalidad de modo que, a mayor trascendencia de la decisión, mayor exigencia respecto de la motivación y añade que, el hecho de que, en muchas ocasiones, las decisiones no estén motivadas en los términos que son exigibles, no puede ser un factor determinante de la aceptación de esta práctica, más o menos generalizada.-
Resulta evidente que al legislador se le ha pasado por alto que la correspondencia de interés para la investigación, como las desgrabaciones de las comunicaciones telefónicas deben ser incorporadas según el criterio de quien dirige esta etapa y no del juez, razón por la cual entendemos que dejar dichas decisiones en manos del juez puede implicar una intrusión sobre la estrategia de la investigación.- El proyecto de Código para la Nación mencionado ha corregido estos errores en los artículos 235 y 236.

b) Decisión de controversias entre el Ministerio Público y las partes.- El art. 273 dispone que las partes podrán proponer diligencias, que el Ministerio Público las practicará cuando las considere pertinentes y útiles, y que su resolución en caso de denegatoria será fundada e inimpugnable.- La ley 13183 ha previsto un mecanismo de revisión que consideramos insatisfactorio.
Debe interpretarse que en caso de denegación por parte del Fiscal de anticipos probatorios, el defensor podrá recurrir al concluir la etapa preparatoria al juez de garantías para urgir su realización, quien podrá disponerlos, previo oír al fiscal interviniente.- Esa es la función que en un proceso acusatorio corresponde ejercer al juez de Garantías.
El proyecto de código de procedimiento para la Nación elaborado por el I.N.E.CI.P. acertadamente, prevé en su art. 241 que en caso de denegación de pruebas por el fiscal se autoriza a las partes a acudir al juez quien en el plazo de tres días se pronunciará sin sustanciación sobre la procedencia o no de la prueba que se propone. Igualmente el anteproyecto de código de procedimiento penal para la nación elaborado por una comisión presidida por Carlos Beraldi (art, 251) o el vigente código de procedimiento penal de Chile (art 257), o de Italia (art 421 bis). De este modo se evita que la investigación sea permanentemente retirada de la fiscalía y se le impida al funcionario cumplir su cometido.
De cualquier modo debe quedar claro que lo decidido por el fiscal no es susceptible de ser cuestionado a través del recurso de apelación (CPP:439), ya que los recursos, solo proceden respecto de resoluciones jurisdiccionales; el Ministerio Público es un órgano judicial, no jurisdiccional, que ejerce una actividad requirente, no decisoria.- Ha visto con claridad toda esta cuestión Marcelo Riquert quien enfatiza que la interpretación que se propone “…permite garantizar, en la etapa preliminar, el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, con la consecuente posibilidad de tutela de derechos que, de otro modo, podrían ser afectados de modo irreparable”.
La reforma de la ley 13183 a los artículos 273 y 334 dispone que en caso de haber denegado el fiscal diligencias propuestas por las partes deberá notificar a las mismas el cierre de la etapa preparatoria y estas podrán requerir dentro de los cinco días al Fiscal de Cámaras que revise la razonabilidad de la denegatoria quien podrá disponer en el término de 48 horas, si fuere procedente, la producción total o parcial de las diligencias propuestas.
Si bien la reforma avanza en el control de lo obrado en la Investigación Penal Preparatoria, significando un avance frente a la interpretación que hacían algunos juzgados de garantías al rehusar el control solicitado, debemos advertir que la norma es insuficiente y no despeja los problemas que se originan en la práctica. Ello así porque cuando el fiscal deniega diligencias a la defensa, la decisión de proveer o no a dichas medidas queda a cargo del Fiscal de Cámaras y cómo es posible que la observancia de las reglas del debido proceso y la defensa en juicio le sean sustraídas al juez de garantías. Este magistrado como su nombre lo indica es el garante de tal cumplimiento. Y ello no debe ser entendido como desconocimiento al principio de que el ministerio público fiscal “es el dueño y señor del proceso de instrucción”; únicamente se reclama un control jurisdiccional, necesario por cierto, al cierre de dicho proceso.
En principio rechazan esta interpretación Herbel y Granillo Fernández aunque luego admiten que ante un juicio arbitrario o parcial del fiscal el juez peticione algunos elementos más de juicio para su decisión; resulta claro que no se avala la intromisión del juez de garantías en la investigación, lo cual desnaturalizaría el sistema, sino que proponemos un control efectivo en casos de actuaciones discrecionales del Ministerio Público, tal como se prevé en el derecho comparado citado más arriba. Por otra parte los propios autores señalan al referirse a la actuación del Particular Damnificado que “…si el Ministerio Público actuara de un modo abusivo o no hiciera lugar a la toma de las medidas que le pidiera el particular damnificado y esta negativa originara una pérdida de prueba no subsanable en el plenario, éste podría peticionar al juez de garantías alegando la violación de alguna garantía constitucional –indudablemente la de los artículos 17 y 18 de la Carta Magna nacional, pero pueden ser otras- puesto que ese es el magistrado establecido por la ley procesal para decidir sobre tales temas”. Si ello se predica respecto de un sujeto eventual del proceso, qué decir del imputado, que es quien resiste la persecución penal, y a quien, justamente, se le restringe indebidamente posibilidades materiales de defensa. Como se ve la discrepancia es más aparente que real; se coincide en que el propio sistema tiene válvulas de seguridad para impedir la actuación arbitraria del órgano fiscal.

c) También le corresponde intervenir en todo aquello que tenga que ver con la constitución de las partes, (art.77, en cuanto prevé la intervención del Particular Damnificado y del actor Civil).-
d) Intervención personal en los anticipos de prueba (art 274).-
Con relación a la intervención del juez en los actos definitivos e irreproductibles o en los anticipos probatorios, arts 23 inc. 3° y 274 y ccs. del C.P.B.A. corresponde puntualizar lo siguiente.-
En la etapa preparatoria cabe distinguir dos tipos de actos, de investigación y de prueba.- Los primeros son típicos de esta etapa; los segundos, por lo general, deben practicarse durante el debate oral.-
El concepto de prueba como actividad procesal por la que se tiende a alcanzar el convencimiento psicológico del juzgador sobre la existencia o inexistencia de datos que han sido aportados al proceso, no es válida para las diligencias que se practican en la etapa preparatoria, ya que en ella se parte de que todavía no han sido aportados datos y los actos de investigación tienden a descubrirlos.- Estos actos tienden entre otras finalidades a proporcionar los elementos necesarios para que puedan hacerse en el debate oral las afirmaciones de hecho que correspondan.-
Estas diferencias sustanciales, importan distinto tratamiento jurídico, los primeros son desformalizados, los segundos se recogen por acta, es decir mediante la forma actuada.-
En este sistema no resulta aplicable la por siempre vigente jurisprudencia de la S.C.B.A.- en cuanto sostenía que "las diligencias urgentes del sumario no requieren notificación al procesado" (S.C.B.A. 14-1-211;17-VII-522) ya que ello permitía conformar prueba a espaldas del imputado, evidencia que no podía confrontar y que luego entraba al debate por simple lectura, ocasionando daño irreparable a la defensa en juicio.-
Interpretaciones como la criticada responden a la lógica del sistema inquisitivo, tal como decía en el siglo pasado Ortiz de Zuñiga..."el plenario tiende básicamente a la ratificación del sumario, por ello no siempre es necesario practicar prueba en él, ya que el tribunal puede condenar en base a la prueba sumarial".-
Tales errores han trascendido a un sector minoritario de la doctrina.- Así Jiménez Asenjo pudo decir en su manual que "la sentencia de los tribunales se fundan en toda la prueba, la sumarial y la del juicio oral y que deben privilegiarse las primeras -sumariales- porque son las que se recogen bajo los efectos de la emoción sufrida por el hecho, son las más sinceras..." Para agregar posteriormente, "el sumario pasa al plenario con toda su eficacia demostrativa y le imprime carácter y vida.- La función de éste no es otra que ratificar o rectificar la instrucción.- Es por lo tanto prueba, eficaz y trascendente que decide la tesis del proceso.."
Por aquella época Quintano Ripollés decía que "siendo libre la valoración de las pruebas en el juicio oral, el tribunal puede formar convicción en base a las sumariales, incluso a las policiales y extrajudiciales..."
A pesar de lo dicho la mejor doctrina procesal española ha visto con claridad el problema y su solución.- Así Prieto Castro diferencia los actos de investigación de los de prueba, y Gómez Orbaneja con su acostumbrada claridad manifiesta, "en el sumario no hay prueba; en primer lugar porque en él no hay fijación de hechos que trascienda la resolución judicial que solo pretende lograr la apertura del juicio..".- Pero además..." si en la instrucción puede prescindirse en buena parte de los principios de publicidad y contradicción, es justamente porque del sumario no pasa al juicio oral absolutamente nada como adquirido; ni siquiera, y muy especialmente en virtud de la separación tajante entre las funciones de instruir y conocer la causa y fallarla, pasa factor imponderable la prevención subjetiva del instructor..."
El tribunal debe construir la premisa de hecho en la sentencia en función de la actividad probatoria producida en el debate oral.- Sin perjuicio de ello, y a fin de evitar que por imposibilidad de practicar un medio de prueba en el juicio oral, se pierdan para el proceso sus resultados, impidiendo el descubrimiento de la verdad procesal, es que excepcionalmente se permite la producción de prueba en la etapa preparatoria.- Caso contrario el Estado debería renunciar a constatar un determinado hecho.-
De allí la regulación de los actos definitivos e irreproductibles, o de los anticipos probatorios, los que deben observar el principio de contradicción.-
Algunos pueden ser realizados por el fiscal resguardados bajo ciertas formas (pericias y reconocimientos), otros, testigos gravemente enfermos, o casos en que se haya amenazado al testigo - delincuencia organizada, art. 83 inc.6 - podrán declarar en la etapa preparatoria, pero para introducir dicha declaración en el debate e influir en la decisión, debe asegurarse la intervención de las partes.- Para la determinación de los criterios que permitan establecer cuáles deben ser considerados actos definitivos e irreproductibles, y en qué casos deben admitirse los anticipos probatorios, remitimos al Capítulo II (ap.3.3.).
De cualquier manera y ante la eventual irreproductibilidad de la diligencia durante el debate oral, adelantamos nuestra opinión, en que lo único que podría sacrificarse es la inmediación, jamás la contradicción.-
Sobre este último aspecto téngase en cuenta la regla número 29 del Proyecto de Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el procedimiento Penal" conocidas bajo la denominación de "Reglas de Mallorca"..
1¦) " todas las pruebas habrán de practicarse ante el tribunal sentenciador"..-
2¦) " si la comprobación de un hecho se basa en la percepción de una persona, debe ser interrogada en el juicio oral.- Este interrogatorio no puede ser reemplazado por la lectura de un documento o declaración anteriormente escrita.- En este caso se podrá utilizar en el juicio oral las declaraciones prestadas con anterioridad, siempre que hubiesen tenido lugar con la intervención del defensor y se garantice a las otras partes la oportunidad de oponerse a las prueba aportada - principio de contradicción", artículo que concuerda con lo expuesto precedentemente.- Igualmente el artículo 6.3 del Convenio de Roma de 1950 y en el art. 14.3 del Pacto de Nueva York de 1966, que conceden a todo acusado, como mínimo , entre otros, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra el imputado y Superior Tribunal Español, Sala Penal, sentencia 141 del año 1992.-

e) Debe criticarse que el codificador le haya encomendado al juez de garantía el control de la etapa intermedia o también llamada "critica instructoria".- En efecto, el art.337 permite que ante la negativa del imputado, solicitante del sobreseimiento, el juez pueda disponer la elevación de la causa a juicio.- Ferrajoli señala con todo acierto que la decisión de remitir o no la causa a juicio debe quedar en poder del Ministerio Público.-
Encomendar el control sobre la acusación al juez que intervino en la etapa preparatoria afecta el principio de imparcialidad.-
Debemos recordar, que luego de la Revolución Francesa, más específicamente en 1791, se adoptó en Francia, a semejanza del derecho anglosajón, el jurado de acusación, formado por ocho jueces accidentales y presidido por un profesional, cuya misión era decidir acerca de la apertura del juicio.- Luego, en una vuelta al sistema inquisitivo, se encomendó esta etapa a la Cámara de Consejo compuesta por el juez de instrucción y otros dos jueces profesionales; de allí en más su identificación con la etapa instructoria no pudo evitarse, si se tiene en cuenta que el voto favorable del juez instructor, decidía la apertura del juicio.- Se ha perdido la oportunidad, de regular esta fase prescindiendo de la influencia del juez que interviene en la etapa preparatoria.-
De cualquier modo se asegura la revisión de la decisión por la Cámara de Apelaciones y Garantías la que no puede, a diferencia de otros ordenamientos procesales, modificar el contenido de la acusación.-
El nuevo proceso penal italiano diseña toda una fase destinada a controlar la apertura del juicio, la que asigna a un tribunal distinto del juez de la investigación preliminar, y del que intervendrá en el juicio oral, es el juez de la Audiencia Preliminar.-
Por su parte la O.P.P. alemana, autoriza al órgano que intervendrá en la realización de la audiencia oral el control sobre el procedimiento de apertura, pero se integra sin la presencia de escabinos.-
f) El juez de garantías como su propio nombre lo indica, debe vigilar y controlar la actividad de la policía y del Ministerio Público, en suma ha sido colocado en esta etapa para asegurar al imputado el respeto por los derechos fundamentales y para que la investigación se desarrolle de acuerdo a pautas objetivas.-
En esta fase el juez no puede intervenir de oficio - ne procedat iudex ex officio -, su actuación debe ser requerida por el Fiscal o por el Particular Damnificado, cuando se trata de restringir derechos del imputado, - art. 146- (allanamiento domiciliario, requisa, interceptación telefónica, detención, prisión preventiva - sobre esta última se ha resuelto recientemente en España que su adopción de oficio infringe el art 24.2 de la Constitución Española, pero si se adopta a instancia de la partes acusadoras y mediante la instauración de una audiencia previa, el juez conserva su imparcialidad).- No obstante como su misión es controlar que no se desborde el marco legal durante el desarrollo de la investigación, recuérdese que rige el principio de legalidad procesal, podría actuar de oficio para hacer cesar alguna restricción ilegítima dispuesta sobre la persona del imputado.- Ello será excepcional, en razón de que los actos que afecten derechos fundamentales del imputado necesitan de su autorización.-
Volviendo sobre el tópico anterior, téngase presente que el código obliga al personal policial interviniente, y también al Ministerio Público Fiscal, a recoger prueba que permita disponer el sobreseimiento (art.293) y castiga como falta grave del Fiscal, el ocultamiento de prueba a la defensa (art.338),todo lo cual permite asegurar que la investigación debe adecuarse a criterios objetivos, con observancia del principio de legalidad procesal, lealtad y buena fe, como ya se dijera.-
La actuación del juez en este período, se reitera, no puede reducirse a legitimar las medidas dispuestas por la policía o el Ministerio Público, razón por la cual, podría acordar de oficio medidas alternativas a la prisión preventiva.- Ejemplo de esto último podrían ser las dispuestas por el art. 209 del Código Procesal Penal para Iberoamérica en cuanto prevén: arresto domiciliario, obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona, obligación de presentarse periódicamente ante el tribunal, prohibición de salir de una región geográfica determinada, prohibición de concurrir a determinadas reuniones, o visitar determinados lugares, prohibición de comunicarse con determinadas personas, y la clásica caución real; también la externación del establecimiento carcelario sujeto a controles electrónicos o computarizados, supuesto contemplado en el art. 159 del código bonaerense.-
De cualquier modo, lo que se decida en esta instancia podrá reeditarse en la audiencia preliminar o en el mismo debate oral ya que sobre cuestiones en la que está interesado el orden público, no rige el principio de preclusión.-
Es sumamente importante que se entienda, que la producción de prueba en esta fase es excepcional.- Y que si así ocurriera, deben anticiparse las condiciones del juicio, a excepción - claro está - de su recepción oral, ya que necesariamente deberán recogerse mediante la forma actuada para asegurar su posterior ingreso al debate por lectura (art.366).-
De lo antes dicho se desprende que en la actividad probatoria se requiere la presencia obligatoria del juez, el cumplimiento de las formas procesales correspondientes a los actos definitivos e irreproductibles, y la escrupulosa observancia del principio de contradicción, asegurado mediante citación previa. Ello permitirá que la testimonial prestada por una persona gravemente enferma, que luego fallece, o domiciliada en otra provincia, que no comparece al juicio, pueda introducirse por lectura.- Obrar en sentido contrario implicaría una vuelta al sistema inquisitivo.-

g) La ley 13.183 le ha asignado al Juez de Garantías su intervención en el procedimiento en caso de flagrancia.
Tanto en el derecho comparado como en el argentino existen procedimientos de urgencia o monitorios para la averiguación e investigación de hechos leves (citación directa). Esto es delitos de fácil investigación, de prueba sencilla. Aquí, por el contrario, corresponde al juez de Garantías la intervención en caso de flagrancia respecto de delitos dolosos reprimidos con una pena que no exceda de quince años de prisión o reclusión. Procedimiento que también se extiende a la cuasiflagrancia cuando alguien es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o el clamor público y flagrancia presunta, si se perciben huellas que permitan inferir la participación en un delito de quien resulta perseguido, al considerárselo sospechoso. La declaración de flagrancia queda en poder del fiscal a partir de la sanción de la ley 13943 (art. 284 ter).
Constituye obligación del juez de Garantías en estos supuestos convertir la aprehensión en detención cuando correspondiere y le fuere solicitado por el agente fiscal. También cuando vencido el plazo de la investigación, cuyo máximo es de veinte días prorrogables (art. 284 quater según texto ley 13260), y el imputado no solicitare la suspensión del procedimiento a prueba ni el juicio abreviado, y luego de formulada la requisitoria de elevación a juicio el dictado de la prisión preventiva. Esto último si el imputado se encuentra detenido.
Llama poderosamente la atención que este procedimiento de urgencia, con términos muy breves, se aplique a delitos reprimidos con pena de hasta quince años de prisión y reclusión. Ello así porque la brevedad de la investigación conspira contra la observancia de las garantías del imputado. Téngase presente que en la investigación penal preparatoria no existe auto de procesamiento que contribuye a estabilizar la imputación y que la eventual denegatoria de diligencias de pruebas a la defensa únicamente puede ser revisada por el fiscal de Cámaras, sustrayéndosele al juez de Garantías el control de las reglas del debido proceso y la defensa en juicio, que en supuestos como el comentado debería ser mucho más estricto. Advertimos sin embargo una clara ventaja respecto de otros sistemas (italiano) como sin duda lo es la no-supresión de la etapa intermedia o crítica instructoria. Obsérvese que el art. 284 sexies ordena que el requerimiento de elevación a juicio o el dictado de prisión preventiva cumpla con los requisitos de los artículos 334 y sgtes, 157 y 158 del C.P.P., lo que indica claramente que el imputado puede oponerse a las conclusiones del Ministerio Público instando el sobreseimiento, el cambio de calificación o deduciendo las excepciones que correspondan (art. 336 ibidem).
En el derecho italiano Cordero se pronuncia en contra de este tipo de procesos que pretenden ser “psicodramas con fines catárticos; el aparato celebra, en este caso, una justicia fulminante, cuya infalibilidad la experimenta el reo, mientras el ofendido y el público se complacen de ello”.
Una innovación importante de la reforma es que le acuerda al Juez de Garantías la resolución sobre el pedido de suspensión del juicio a prueba (art. 404) y mediando conformidad entre el fiscal y la defensa el sometimiento a juicio abreviado y el pronunciamiento sobre el mismo (arts 395 y sgtes del C.P.P.). Ello es aplicable también al juicio directísimo cuando no existen puntos litigiosos respecto de los cuales corresponda celebrar el debate (art. 403 bis C.P.P.)

X) LA PARTICIPACION DEL IMPUTADO Y LA DEFENSA

El código examinado rescata al debate oral como la fase más importante del sistema de enjuiciamiento, allí se habrá de producir la prueba que fundamente la absolución o la condena.- Permite igualmente anticipar prueba en la etapa preparatoria, de lo que surge el insuprimible derecho de la defensa a controlar dicha actividad.-
También le reconoce al imputado el derecho a entrevistarse con su abogado de confianza previo a la recepción de su declaración; si no se le informa sobre este derecho, la declaración, en nuestro concepto, es nula; aún cuando el código señale que el "interrogatorio no podrá ser tomado en consideración"; ello así porque nadie está obligado a suministrar prueba en su contra si no se le ha explicado la trascendencia del acto; el art. 18 de la Constitución Nacional impide aprovechar de una confesión en estas circunstancias.- Y poco importa que el imputado se encuentre o no detenido.- La consecuencia es la misma. (art 60 inc. 1 y 2 ).- Constituye obligación del Ministerio Público garantizar la observancia de este derecho (art. 66 1º párrafo de la ley 12.061).-
Ultimamente se ha sostenido, no sin razón, que a pesar de la estricta regulación en los distintos ordenamientos procesales de todo lo concerniente al modo de recibir la declaración del imputado, se viola igualmente el derecho a la defensa en juicio. A pesar de que el imputado no puede ser sometido a preguntas capciosas o sugestivas, o que debe suspenderse el acto si se advierten signos de cansancio, y que en definitiva no está obligado a declarar contra sí mismo, no resulta suficiente poner en su conocimiento los elementos colectados en su contra en el momento inmediatamente anterior a la declaración.- La información así lograda es insuficiente. Entiende Malarino que "no sólo su contenido es ínfimo, realizado a grandes rasgos, sino que además no permite un estudio detenido de la información así recibida (falta tiempo de procesar la información), pues según el art. 298 - se refiere al código nacional- esta comunicación de la imputación se produce inmediatamente antes de que el imputado comience su exposición y luego de terminado el interrogatorio de identificación. El derecho a la entrevista previa del imputado con su defensor (art. 197, párrafo I, C.P.P. Nacional), al producirse antes de esta comunicación (arts 197,295 y 296), queda, asimismo, vaciado de contenido; convertido en un acto formal en el cual el defensor puede instruir al imputado sobre la importancia procesal del acto, mas no asesorarlo en su concreto actuar". Entendemos que las reflexiones precedentes se ajustan a lo que de ordinario acontece en la práctica tribunalicia.
En realidad el código comentado, ha plasmado en la letra de la ley la garantía consagrada en el art.8.2 literal d) de la Convención Americana de Derechos Humanos en cuanto garantiza la libre y privada comunicación entre defensor e imputado.-
En el ámbito latinoamericano debe decirse, que la incomunicación en verdad estaba orientada a impedir la asistencia técnica del imputado; se entendía que en alguna medida la entrevista previa a la declaración indagatoria podría frustrar los fines de la investigación.- Tal concepción, errónea por cierto, ya no puede mantenerse.- Como dice Cafferata Nores, si el imputado no tiene ningún deber de colaborar con la investigación, no puede prohibírsele que el defensor lo ilustre sobre tal circunstancia, determinando con su consejo que aquél no declare o, si opta por hacerlo, que no confiese su participación en el delito.-
En este sentido recordamos que la Sala IV de la Cámara en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, exigió la entrevista previa como requisito garantizador de la defensa en juicio.-
Según Alfredo Gozaíni, la entrevista sería irrenunciable.- Solo así podría prescindirse de la efectiva presencia del defensor en la declaración del imputado.-
Por su parte, la Constitución de la Provincia de Córdoba de 1987 edicta que la declaración prestada en ausencia del defensor "carece de todo valor probatorio".- Si el imputado se niega a declarar, dice Lino Palacio, la ausencia de gravamen obsta su invalidación.- Argumentación que coincide con nuestro parecer en tan delicada cuestión.-
No debemos perder de vista que en la exposición de motivos de la nueva ley procesal se señala que se ha estructurado el juicio como un proceso de partes; ello resulta difícil de lograr cuando una parte es el Ministerio Público, el que dispone de la fuerza pública y de una poderosa organización a fin de investigar los distintos delitos que llegan a su conocimiento.- A tal fin se le ha encomendado la investigación y conferido muchas facultades para que pueda conducirla con éxito, razón por la cual debe revalorizarse la persona del imputado y sus derechos.- Cierto es que en un proceso de partes, y miremos al derecho privado, no existe tamaña diferencia sobre las atribuciones que se le confieren a ambos contendientes, sin embargo creemos que es el precio que se debe pagar para rescatar la independencia e imparcialidad del juez.- El juez instructor fue, pero ya no es; se ha terminado en la Provincia de Buenos Aires un largo ciclo, aquel que Rivarola bautizó como el único despotismo permitido en el país; un juez que colectaba la prueba y que luego la valoraba en la decisión final.- Ya no, esta tarea le corresponde al fiscal, y cuando afecte ilegítimamente los derechos del imputado, habrá un juez imparcial presto a restaurar la lesión, sin que esto produzca la muerte del investigador, pues ambas funciones han sido desdobladas; de allí el acierto de su regulación.-
Se reitera entonces que deben interpretarse las nuevas disposiciones legales tratando de asegurar el principio de igualdad de armas, negándole valor probatorio a los actos de investigación, reconociéndole al imputado iguales oportunidades que a la acusación, "Chancengleischheit", a fin de asegurar el equilibrio entre ambas, y para que el proceso sea un juego limpio ,"fair trial", superando de esta manera una igualdad absoluta entre las partes "Waffengleichheit" que en los hechos no se dará .-
Quedan pendientes otras cuestiones que hacen al procedimiento preparatorio, como lo son la intervención de la víctima, Particular Damnificado y las decisiones que puede adoptar durante su tramitación el juez de Garantías.- Hemos privilegiado no obstante, la actividad fiscal, porque entendemos que en su correcto funcionamiento, se encuentra en gran medida el éxito de la legislación procesal, llamado a provocar un giro copernicano en la administración de justicia penal en la provincia de Buenos Aires.-

Dres : ROBERTO ATILIO FALCONE
ALFREDO JOSE DELEONARDIS

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