“Descubrimientos accidentales en el curso de un registro domiciliario o una intervención de comunicaciones. El problema de los hallazgos casuales ¿o “causales”?.”* Juan Tapia

1. INTRODUCCION
Este trabajo tiene por objeto discernir las diversas variables que pueden presentarse al obtenerse en el curso de un registro domiciliario o una intervención de comunicaciones ordenados en una investigación penal, conocimientos accidentales vinculados a la comisión de un nuevo hecho ilícito desconocido hasta ese instante, y a partir de ello, analizar el grado de legitimidad de los referidos hallazgos en relación a su eventual utilización como noticia delictiva o incluso como indicio apto para formular un reproche penal.
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Como se advertirá, habrá de partirse de un supuesto fáctico verificado y en función de dicho resultado procurar la elaboración de respuestas dogmáticas que sirvan de soporte jurídico a una decisión judicial.
La propuesta de éstas líneas, excluye un estudio riguroso de las dos medidas de investigación a través de las cuales se obtuvo la nueva información, ello con el objeto de centrar la atención en las consecuencias –si se quiere `no previstas´- de aquéllas diligencias.
No puede soslayarse desde el inicio de éste trabajo que las cuestiones que habrán de analizarse carecen de una regulación legal en nuestro medio, a lo que se agrega un nuevo escolio, cuál es el escaso desarrollo científico que éste tópico registra en la doctrina. De modo que ha sido necesario buscar en el derecho comparado las referencias y puntos de contacto con la materia que nos interesa analizar, aún a riesgo de trasladar al ámbito local soluciones que no se ajusten con estricta observancia a nuestra realidad jurídica 1.
A partir de éstas premisas estimamos oportuno precisar el alcance que habrá de otorgarse a los actos de instrucción que aportan el conocimiento del nuevo ilícito.
En éste sentido, Hinojosa Segovia define de manera descriptiva –dada su complejidad- al registro domiciliario como el acto procesal de investigación restrictivo de un derecho fundamental –la inviolabilidad del domicilio- condicionado a los presupuestos previstos en el ordenamiento jurídico, que tiene por objeto la penetración en un lugar para la detención del sospechoso, la ejecución de un mandamiento de prisión o para prevenir la comisión de un hecho delictivo y, en su caso, la observación, búsqueda y recogida de efectos o instrumentos del delito u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento o comprobación, cuando existan indicios determinantes para su adopción2 .
Por su lado, Fernandez-Espinar designa a la intervención telefónica como una medida instrumental restrictiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones privadas, decretada y ejecutada en el estadio instructor de un proceso penal, bajo la autoridad del órgano jurisdiccional competente y frente a un imputado –ya sea en su calidad de comunicante inmediato o mediato- a los fines de, a través de la captación del contenido de la comunicación o de otros aspectos o caracteres del ‘iter’ comunicador, investigar la comisión de un delito, averiguar los delincuentes y, en su caso, aportar al juicio oral elementos probatorios concretos3 . Por nuestra parte, traemos a colación el concepto que adoptamos al definir la intervención de comunicaciones telefónicas, por oposición al denominado espionaje de comunicaciones4. Así, la intervención es la captación por parte del Estado de un diálogo privado mantenido entre dos personas individuales en la que el órgano público resulta un tercero ajeno al ámbito de conversación, mientras que el espionaje consiste en la grabación de una comunicación privada por parte de un particular en forma absolutamente escindida de la actuación estatal. Descartamos entonces de nuestro estudio todo resultado que arroje la actividad de los particulares en la grabación furtiva de comunicaciones, en la medida que poner en conocimiento de los órganos oficiales aquéllos dichos contenidos habrá de resultar siempre una decisión individual no sujeta a las obligaciones de los funcionarios públicos, y que eventualmente podrá canalizarse a través de una denuncia.

2. TESIS AMPLIA: VALIDEZ GENERICA DE LOS HALLAZGOS CASUALES. PROBLEMAS QUE SE SUSCITAN.
En la jurisprudencia nacional se ha ido afianzando la posición que otorga validez a los descubrimientos de conductas ilícitas durante el curso de un registro o una intervención telefónica. El fundamento resulta ser el siguiente: mientras dura la diligencia judicial, se encuentra legalmente restringido el derecho a la intimidad, de modo que resulta válida tanto la actuación policial en lo que concierne al secuestro de elementos no precisados en la orden de allanamiento pero posiblemente relacionados con otro ilícito, como la grabación de manifestaciones verbales que escapan al contenido de los diálogos que se pretendía escuchar pero permite inferir la existencia de un nuevo injusto, resultando éstos elementos aptos para su valoración en perjuicio de los partícipes en los nuevos hechos.
La génesis de ésta doctrina se encuentra en el pronunciamiento D´Acosta de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 5 . En el citado fallo, la Corte sostuvo que “mientras dura la diligencia (en el caso, registro domiciliario) se encuentra enervado el derecho de exclusión del habitante de la morada, de modo que carecerían de eficacia las objeciones que pretendiera oponer a cualquier acto que constituyera una ampliación del objeto de la pesquisa, porque su intimidad ha sido en concreto desguarnecida por mandato judicial”. Esta es la posición imperante en nuestra jurisprudencia6. Sin perjuicio de la errónea construcción del razonamiento expuesto, que será materia de análisis en el capítulo siguiente, resulta reprochable que la doctrina expuesta no formule distinción alguna entre el descubrimiento de delitos conexos al investigado y hechos típicos absolutamente escindidos de la conducta principal; que no establezca pautas diferenciadoras en las hipótesis en que los descubrimientos se refieran a terceros carentes de la condición de sujetos pasivos de la injerencia estatal; que no regule el procedimiento que debe cumplir el personal policial para otorgar validez formal a su descubrimiento y finalmente que no se establezca si el valor que debe otorgarse al hallazgo es el de una mera notitia criminis, sólo apta para el inicio de un nuevo proceso, o el de verdadera prueba utilizable en el debate.

3. EL PUNTO DE PARTIDA: EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD.
Entendemos que la doctrina emanada del precedente D´Acosta de la Corte Suprema, parte de una premisa errónea: que la orden jurisdiccional que habilita la injerencia estatal suprime el derecho a la intimidad durante su ejecución. Ello no es así. Durante la ejecución de las medidas analizadas, el derecho a la intimidad reconocido por nuestra Carta Magna7, sólo se encuentra restringido con el único objeto de permitir que las agencias policiales obtengan los medios de prueba previamente identificados y taxativamente precisados8 (secuestrar un arma de fuego, grabar diálogos vinculados al hecho investigado).
En un Estado democrático los registros domiciliarios y las intervenciones telefónicas no deben dirigirse al descubrimiento de la comisión de delitos en general, sino para aportar a la investigación preparatoria indicios de aquéllos hechos punibles que constituyan el objeto de un proceso judicial en curso.
Sobre ésta base se ha reconocido que en las diligencias instructorias precitadas, rige el principio de especialidad, el cual implica que debe existir una necesaria identidad entre el delito objeto de investigación y el que de hecho se investiga. De éste modo es que el ordenamiento adjetivo impide una venia judicial para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, lo que implicaría conceder autorizaciones en blanco para la vulneración de derechos fundamentales de las personas. Asencio Mellado señala la obligación de indicar el delito perseguido para no convertir la diligencia en una actuación de búsqueda ilimitada e indiscriminada de datos, que sorprenda incluso a personas no relacionadas con el delito, o en la que sean habidos resultados no buscados y para los que, en línea de principios, no existe autorización judicial stricto sensu9 .
En éste sentido se ha pronunciado la Cámara Federal de la Capital Federal, al sostener que “resulta francamente irrazonable que, estándole vedado al juez interviniente librar órdenes de registro generales, indeterminadas, tal obstáculo pueda ser salvado por los funcionarios policiales a su modo. No pueden ser dejados a la discreción del oficial interviniente los objetos a secuestrar, transformando la orden en una del tipo ‘expedición de pesca’, con la finalidad de encontrar cualquier cosa que pudiera revelar pruebas sobre la existencia de un delito”10 .
Tomando en consideración el principio de especialidad que rige en la materia, cabe concluir entonces que el derecho a la intimidad de los sujetos pasivos de éstas diligencias unicamente cede para posibilitar la incautación de aquéllo que el juez autorizó o para grabar una conversación vinculada al objeto de la investigación, de modo que si se pretende exceder el acotado marco de la orden judicial, la conducta policial resultará lesiva del derecho constitucional a la intimidad y consecuentemente sus resultados deberán ser excluidos de la valoración jurisdiccional.
Aunque en forma minoritaria, se han alzado voces en la jurisprudencia argentina restringiendo las facultades policiales sobre la base del principio de especialidad. Al respecto, la Cámara de Acusación de Córdoba sostuvo que “resultan nulos los secuestros efectuados por la policía excediendo las facultades que le acordaba la orden escrita de allanamiento librada por el juez competente, si no concurre otra orden judicial anterior que legitime la extensión acordada al secuestro”11 .
Pese a lo expuesto, es opinión de algunos autores que el principio de especialidad no tiene porque ser exigido con la misma intensidad en la entrada y registro domiciliario que en la intervención de comunicaciones, ello por cuanto la diligencia de allanamiento se realiza en unidad de acto, encontrándose restringida la intimidad de los habitantes sólo durante las pocas horas que dura su concreción12 . Si bien es cierto que la intervención telefónica requiere un mayor contralor judicial durante su ejecución dada la mayor extensión temporal de la injerencia, no resulta afortunado sostener que por la menor duración que conlleva un registro domiciliario puedan reducirse las garantías previstas para dicha diligencia. Nos parece indiferente en éste punto cuánto pueda llegar a durar la medida: lo relevante es que en ambos supuestos se restringe por orden judicial el derecho constitucional a la intimidad. De éste modo, nos proponemos elaborar un criterio objetivo de valuación de los descubrimientos que resulte uniforme, válido para los registros domiciliarios como para la intervención de comunicaciones.

4. POSICION GARANTE DEL DERECHO A LA INTIMIDAD.
4.1. ELABORACION DE UN CONCEPTO DE HALLAZGOS CASUALES. EXCLUSION DE LOS DESCUBRIMIENTOS “CAUSALES”.
La doctrina alemana ha denominado como descubrimientos casuales a los conocimientos adquiridos mediante un registro domiciliario o una intervención de comunicaciones legítimamente ordenados y ejecutados, que no se corresponden con el fin inmediato de la investigación en la que se autoriza la medida, y que además afectan a personas frente a las cuales no ha ordenado dicha investigación o no se hubiera podido ordenar por no cumplirse los presupuestos imprescindibles13 .
Conforme éste concepto de hallazgos casuales que adoptamos, descartamos la posible inclusión en ésta categoría de dos clases de hallazgos: los que provengan de una diligencia ilegítimamente ordenada o los que resulten consecuencia de una medida ilegalmente ejecutada. Dentro de la primer clasificación, deben incluirse los actos de injerencia que no sean dictados por un juez competente a pedido de la acusación pública en el marco de un proceso penal incoado por un delito concreto o que habiéndose ordenado por un juez no guarden las formalidades prescriptas por la ley de forma (no haber sido ordenadas por auto fundado, por provenir de una orden de registro genérica, etc.). En la segunda clase de conductas, incluimos aquéllos supuestos en que pese a haberse encontrado aquello que se buscaba se siguió adelante con la diligencia a la caza de otros elementos; se revisan lugares donde claramente no va a encontrarse aquello que se le indicó que buscara14 (pej: se ordena el secuestro de un automotor y se busca en el cajón de un escritorio) o se requisan objetos desvinculados de los pretendidos y que a simple vista no presentan indicios de constituir ilícito alguno15 . Estas dos clases de hallazgos escapan al concepto ya precisado de “descubrimientos casuales”, sin que resulte un juego semántico estimarlos como “causalmente” habidos en razón de un procedimiento irregular. La consecuencia derivada de la irregular obtención de ésta fuente de conocimiento es la exclusión probatoria de ésta información, la que no podrá ser utilizada siquiera como mera “notitia criminis”, ello en razón de verificarse en su origen una vulneración del derecho constitucional a la intimidad.
En éste punto, es oportuno traer a colación la teoría del “plain view doctrine” –descubrimiento a plena vista- desarrollada por la Corte Suprema de Estados Unidos . Conforme el desarrollo de la doctrina, resultan legitimados aquéllos secuestros practicados sin la orden correspondiente, cuando los elementos se encontraren a plena vista, de modo que el personal policial se tropiece con ellos, y existan causas razonables para su incautación16. En la interpretación de la doctrina efectuada por la Corte Americana en Arizona vs. Hicks, el Tribunal remarcó que la distinción entre observar un objeto presuntamente proveniente de un delito y moverlo incluso unos pocos centímetros sin que exista causa probable de su origen ilícito resulta determinante para los propósitos de la Cuarta Enmienda, anulando la actuación de los funcionarios policiales 17 .
4.2. CRITERIO RECTOR: EL GRADO DE CONEXIÓN OBJETIVA-SUBJETIVA.
Superado el filtro que supone descartar la posible utilización de los “descubrimientos causales” irregularmente obtenidos, corresponde ahora analizar que reacción debe producirse desde los operadores del sistema penal ante la obtención de hallazgos casuales. Dicho de otro modo ¿qué valor probatorio debe otorgarse a éstos descubrimientos accidentales legítimamente adquiridos? .
López Fragoso deduce de la doctrina alemana una propuesta de solución relativa a los descubrimientos casuales que nos parece razonable y garante del derecho a la intimidad. El criterio consiste en analizar el grado de conexión –objetiva/subjetiva- que ha de darse entre el hecho delictivo directamente investigado objeto de la medida intrusiva y el delito –imputable al mismo sujeto pasivo de la injerencia o a terceros no imputados. Para el autor citado “el hecho delictivo descubierto casualmente habrá de confrontarse con el fundamento de la medida que en su ejecución permitió adquirir el conocimiento fortuito y, en segundo término, con el sujeto pasivo de la misma. Teniendo en cuenta ambos factores objetivo y subjetivo y ante las distintas posibilidades y variaciones que la conjugación de estos criterios ofrecen cabría, por ejemplo, afirmar que no sería utilizable un descubrimiento casual cuando el conocimiento se refiera a un hecho delictivo totalmente independiente del investigado en el proceso en que se ordenó la medida o cuando se refiera a un tercero no sujeto pasivo de la misma”18 . Coincidimos con Montero Aroca en afirmar que la exclusión de la prueba ha de derivarse aquí de que la comunicación se intervino sin autorización judicial en sentido estricto; el que hubiera resolución judicial respecto de una persona y para la averiguación de un delito, supone necesariamente, atendido el principio de especialidad, que no la hubo respecto de otras personas y de otros delitos19
El primer obstáculo para la utilización de los hallazgos casuales lo constituye la ‘tesis de conexión’. En líneas generales, la doctrina española ha admitido la utilización de los hallazgos casuales en los supuestos en que estos guarden conexión con el hecho delictivo objeto de las actuaciones criminales en función del cual se ha ordenado la medida intrusiva20 . Este vínculo viene dado por los casos de conexidad expresamente reglados en la norma de forma, o en los supuestos de delitos continuados derivados de la interpretación de la ley sustantiva. En opinión de Domínguez Alvarez, al analizar las intervenciones telefónicas, si resulta que los datos revelados evidencian un delito totalmente autónomo e independiente, se produce una novación del objeto penal, debiéndose dictar una expresa autorización judicial que permita la continuación de la escucha tras examinar las cuestiones de proporcionalidad y competencia e incoar la oportuna causa tras deducir el correspondiente testimonio, en la que se prosiga la investigación diferente de la que ha sido el mero punto de arranque21 .
El segundo límite a la valoración indiscriminada de los hallazgos casuales, lo constituya la condición procesal del sujeto imputado ante el hallazgo concretado. Conforme a éste criterio restrictivo, únicamente podrán utilizarse como fuente de prueba en un futuro juicio oral en un proceso penal los descubrimientos fortuitos que involucren a aquéllas personas afectadas en forma directa por la intromisión estatal, es decir los sujetos pasivos de las diligencias. Algunos autores proponen una atenuación de ésta posición para aquellos supuestos en que la diligencia tenga entre uno de sus objetivos el descubrimiento de los eventuales partícipes en el hecho investigado. Asencio Mellado entiende que sería posible la persecución de terceros copartícipes, pero siempre que el auto hubiese otorgado expresamente la autorización para investigar a estas personas no inculpadas pero susceptibles de serlo 22 .
Por nuestra parte, además del principio de especialidad como filtro al avance indiscriminado del Estado en detrimento del derecho a la intimidad, nos parece que la restricción propuesta encuentra fundamento constitucional en el ejercicio del derecho a la defensa en juicio. Un punto neurálgico del derecho de defensa radica en la posibilidad de verificar la legalidad (control formal), fundamentación (control material) y proporcionalidad de la decisión del juez que ordene una medida restrictiva de un derecho constitucional –inviolabilidad de domicilio y secreto de las comunicaciones privadas. El control formal implica constatar el estricto cumplimiento de las exigencias legales previstas para la validez de una decisión jurisdiccional de éste carácter. El control material viene dado en un doble plano: por un lado, la defensa debe tener la alternativa de revisar si la decisión jurisdiccional se hallaba motivada, de modo que no hubiera una mera enumeración de los elementos de prueba sino una explicación de por qué serían convincentes para adoptar la injerencia; y por otro lado, examinar si la medida se justificaba conforme el cotejo de la prueba reunida al momento de su adopción. Finalmente, conforme el principio de proporcionalidad en sentido estricto, la defensa tiene la facultad de examinar si la medida lesiva de un derecho tutelado por la Constitución, resultaba proporcional a la gravedad del hecho materia de investigación, conforme la sanción prevista en la ley sustantiva para la consumación de dicha acción. Ahora bien, en el marco de los hallazgos casuales, resulta evidente que los remarcados aspectos del derecho de defensa, no podrían ser válidamente ejercidos en casos de delitos inconexos a los que determinaron la adopción de la medida restrictiva o respecto de una persona que no resultaba sospechada de participación en un ilícito.
Un régimen diverso a los parámetros propuestos debe darse en los supuestos de flagrancia. Ante la advertencia a simple vista por el personal policial -sin que medie una acción positiva de éstos- de la ejecución de un delito, la intervención de los funcionarios para hacer cesar el hecho típico no sólo se encuentra justificada sino que resulta obligatoria. El Tribunal Supremo de España ha señalado al respecto que “una vez que la Policía entró en el piso legalmente, aunque admitieramos la tesis rigorista de que no podía investigar otra presunta actividad delictiva que la que figuraba en el mandamiento, ello no quiere decir que tuviera que vendarse los ojos para no percibir el posible cuerpo o efecto de otro delito que allí se le pusiera de manifiesto. Cuando buscando útiles del robo la policía encontró droga, los agentes se encontraron ante un delito flagrante como hubieran podido hallar a sensu contrario armas u objetos robados habiendo entrado con un mandamiento para investigar tenencia de droga. No se puede exigir a la policía que suspenda la entrada cuando se da esta circunstancia de delito flagrante para solicitar un nuevo mandamiento, que automáticamente le sería concedido, exponiéndose a la fuga del responsable o a la destrucción o desaparición del cuerpo del delito o de sus pruebas objetivas. Así pues, la entrada en sí fue lícita y la flagrancia del hecho delictivo, que, por así decirlo, sin querer se encontró delante de sus ojos la Policía Judicial, exceptúa, según el tenor literal del artículo constitucional, del requisito formal y de la protección de ese domicilio con aquélla garantía”23 .
De éste modo, quedan excluidos de los recaudos explicitados en éste capítulo, los casos en que las medidas restrictivas analizadas llevan a sorprender al autor de un hecho delictivo en el momento de comisión del injusto o inmediatamente después de su consumación . La solución es lógica y coherente con el marco legal previsto para éstos supuestos fácticos, en los que se prescinde de una orden judicial para la aprehensión del presunto autor o para el registro de una morada24 .
En definitiva, la solución propuesta es que si los hallazgos casuales permiten inferir la existencia de un nuevo delito conexo al hecho investigado e imputable al sujeto pasivo de la diligencia, no existe impedimento alguno en su posterior valoración. Sin embargo, aún en éstas hipótesis deben establecerse parámetros objetivos para la validez de los hallazgos. En primer lugar, debe darse inmediato conocimiento al órgano jurisdiccional que dispuso la diligencia y al agente fiscal que dirige la investigación25 . En segundo término, en los casos en que no se presente un supuesto de flagrancia, no habiendo urgencia en realizar la medida, se deberá requerir del órgano judicial una nueva orden de registro domiciliario disponiendo el secuestro o una autorización para incluir los diálogos grabados en los cassettes definitivos26 .

5. CONCLUSION.
Hemos pretendido brindar un esquema que brinde una base teórica limitativa de los abusos que se generan durante un registro domiciliario o una intervención de comunicaciones frente a un problema que, como dejamos entrever en éstas líneas, registra un escaso desarrollo dogmático en nuestro país. En éste sentido, las divergencias que puedan generarse y las diversas posiciones que se adopten no deben perder de vista que la ejecución de medidas de la gravedad que les asiste a las analizadas, no pueden significar una venia indiscriminada para una “búsqueda del tesoro” o una “expedición de pesca” de las agencias policiales, desarrollándose dentro del estricto ámbito de legalidad especificado en el mandato judicial que autorizó su concreción, en resguardo del derecho constitucional a la intimidad.

* El presente trabajo fue presentado como Ponencia en el X Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología, que tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires entre los días 5 a 7 de septiembre de 2002. Posteriormente, fue publicado en Revista de Derecho Penal 2002-2, Rubinzal-Culzoni Editores.
1 En Alemania, el quinto parágrafo del §100b) StPo [competencia para la disposición de la supervisión de la telecomunicación] establece: “Las informaciones personales obtenidas por las medidas sólo pueden ser utilizadas como prueba en otros procedimientos en la medida en que se desprendan conocimientos de su utilización que se necesiten para el esclarecimiento de un delito mencionado en el parágrafo 100ª”; por su parte dicha norma, a diferencia de nuestra legislación establece un taxativo catálogo de los delitos que podrían autorizar una intervención de comunicaciones. Por su parte, la legislación italiana recoge en el art. 270 de su Código de procedimiento penal que como norma general las grabaciones no podrán ser utilizadas en un procedimiento distinto a aquél en que se autorizó la intervención. La norma prevé una excepción, señalando que cuando con las grabaciones se descubra un hecho delictivo que requiera una detención en flagrancia sí podrán ser utilizadas en ese procedimiento.
2 Hinojosa Segovia, Rafael “La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado en el proceso penal”, p. 55, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1996.-
3 Fernandez-Espinar, Gonzalo “El levantamiento del secreto de las comunicaciones telefónicas en el marco de las diligencias de investigación y aseguramiento en el proceso penal”, p. 19, Poder Judicial, num. 32, 1993.
4 Ver al respecto el trabajo de nuestra elaboración “Interceptación de Comunicaciones Privadas en el Proceso Penal: cuando la ley ‘olvida’ las garantías”, ED, abril 27 de 2000.-
5 Fallos 310:85.
6 Así, CSJN “Torres” en fallos 315:1043; CNCasacion Penal, sala 1, “Barone SA” en DJ 1997-3-87; “Aguirre Nestor”, JA del 1-8-2001; Cámara Nac.Crim.Corr., sala I, “Hammerer, Gerardo” en DJ 2001-2, pp 1135 ss con fundada disidencia del Dr. Donna; sala IV, “Cohan de Broger, Rosa” en LL t.1987-D pp. 404 ss con nota de Alejandro Carrió “La reforma procesal en materia de declaraciones espontáneas: ¿una modificación trascendente o un cambio para que todo siga igual?”; sala V “Acevedo A.”, causa 15055, del 18.12.00; sala VI “Duhalde, Arturo”, LL 1999-D, p. 338.-
7 arts. 18 y 19 CN; art. 11 CADH numerales 1, 2 y 3; art. 17 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, numerales 1 y 2; art. 12 Declaración Universal de Derechos Humanos.
8 Alejandro Carrió formula una acertada crítica a las frases habitualmente insertas en las órdenes de allanamiento, tales como “a fin de secuestrar elementos relacionados con la causa”, remarcando que ésta es la mejor manera de invitar a la policía a que transforme la ejecución de una orden de allanamiento en una suerte de búsqueda del tesoro (“La reforma procesal en materia de declaraciones espontáneas...”)
9 Asencio Mellado, Jose Maria, “Prueba prohibida y prueba preconstituida”, p. 107, Madrid, 1989.-
10 C.Nac.Crim y Correc.Federal, sala 2da “Ramirez Sanchez, Sigfrido”, JA 1992-III, con nota de Martin Abregu “Alcance de la orden de allanamiento y la prueba hallada ‘accidentalmente’ ”.-
11 c. Ramirez en Mapelli, Adriana “Cámara de Acusación”, Advocatus, 1994, citado por Maximiliano Hairadebián en “El problema de los secuestros que exceden el fin del allanamiento”, Pensamiento Penal y Criminológico, Revista de Derecho Penal integrado, pp. 229 ss Año 1, n° 1, 2000, Editorial Mediterránea, 2000.
12 Esta es la opinión de Antonio Pablo Rives Seva, quién trae a colación como fundamento de su posición la STS del 7 de junio de 1997: “la intervención telefónica incide de manera directa en la esfera de intimidad y de ahí que tal resolución matriz (se refiere a la sentencia del caso Naseiro) indique correctamente que no es correcto extender autorizaciones prácticamente en blanco. En ellas, la investigación toma al presunto imputado como fuente de prueba y por ello las garantías para su práctica tienen necesariamente que sobredimensionarse, pues la dignidad de la persona no autoriza una especie de causa general. En cambio, la inviolabilidad del domicilio sólo se refiere a un objeto perteneciente a la esfera del investigado, y por ello, una vez autorizada la entrada y registro la protección garantística ha de ser menor que en el otro caso” (Rives Seva, Antonio Pablo “La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, p. 435, Aranzadi editorial, 1999)
13 Meier, W. “Die Strafprozessuale Verberbarkeit von Zufallsfunden über Unbeteiligten und die von Unbeteiligten Dritten Herrühren bei Abhörmassnahmen nach 100a StOP”, H. GmbH Pfullingen, Tübingen, 1988, citado por Lourdes Noya Ferreiro en “La intervención de comunicaciones orales directas en el proceso penal”, p. 270, tirant lo blanch, Valencia, 2000.-
14 En éste sentido se pronuncia Alejandro Carrió en “La reforma procesal en materia de declaraciones...”
15 Resulta interesante el precedente “Bertiche G.”, del Juzgado de Garantías en lo Penal nro. 1 de Mar del Plata (IPP 76135, c. 12.238, rta el 8 de mayo de 2001). En el citado caso, el Juez otorgó la orden de allanamiento para secuestrar un automotor, arrojando la diligencia resultado negativo. A pesar de ello, los funcionarios policiales de la Delegación Departamental de Investigaciones no dieron por culminada la diligencia, sino que al verificar que en el garage de la finca se hallaban dos motos de agua y una motocicleta procedió a requerir la documentación de las mismas, explicando el ocupante de la vivienda que no poseía lo peticionado dado que los vehículos habían sido llevados a la finca por su hijo ausente en ese momento en la casa. Ante ello, el personal policial decidió por si mismo proceder a la verificación de los vehículos, detectando irregularidades en la numeración de una de las motos de agua, y procediendo al secuestro de dicho elemento. El Juez de Garantías Marcelo Madina entendió que “el personal policial no respetó la orden jurisdiccional emanada de éste organismo que especificaba que bienes debían incautarse con relación a la actuación de los funcionarios policiales, tomando como ámbito de referencia el contenido mismo de la orden de registro emitida, entendida ésta como el marco de legalidad al cual deben ajustar su intervención”. Asimismo, el magistrado estimó que “no nos encontramos aquí ante el denominado “hallazgo casual” por la doctrina, entendido éste como el acto de la autoridad por intermedio del cual se encuentran objetos claramente vinculados a la comisión de un delito escindido de aquél por el cual se ordenó la medida. Por el contrario, la visualización por parte de los preventores de dos motos de agua y una motocicleta en el interior del garage de un chalet, en modo alguno permite inferir la presencia de un delito de acción pública. De éste modo el accionar policial posterior no puede ser convalidado”. Para concluir, el juez indicó “no encuentro justificación alguna a la requisitoria formulada por los funcionarios policiales al padre del imputado dentro de la vivienda habitada por éste para que exhiba la documentación de los vehículos (art. 7 ley 11430 a contrario) en tanto los mismos no se encontraban en la vía pública sino en el interior de un domicilio particular, al que como ya se sostuvo sólo estaban autorizados a ingresar en el marco delimitado por la orden de registro domiciliario”.-
16 la doctrina fue inicialmente formulada en Coolidge v. New Hampshire, 403 U.S., 443 (1971) pero corregida en Arizona vs. Hicks, al introducirse el recaudo de la causa probable de comisión del ilícito. Cf. Kamisar, Yale; Lafave, Wayne; Israel Jerold; y King Nancy “Modern Criminal Procedure”, Novena Edición, 1999.-
17 Arizona vs. Hicks, 480 US 321 (1986). En el caso concreto, el personal policial había ingresado sin orden judicial a un departamento, al existir causa probable que se había efectuado desde su interior un disparo de arma de fuego. Si bien el secuestro de armas de fuego y proyectiles se encontraba legitimado, los oficiales de policía observaron dos costosos equipos de audio y sospechando que podrían ser robados, movieron los mismos para comprobar sus números de serie. Efectuada la llamada a la Jefatura de Policía y corroborado que los equipos eran sustraídos, procedieron a su incautación. La Corte remarcó la menor relevancia que le asiste a una sospecha razonable del personal policial respecto de la causa probable exigida.
18 López-Fragoso, Tomas “Las intervenciones telefónicas en el proceso penal”, Madrid, 1991, p. 69. En la misma línea de pensamiento, Fernandez-Espinar escribe “el criterio de conexión, tanto objetiva como subjetiva, se perfila como una solución razonable al tratamiento de los hallazgos fortuitos, debiendo confrontarse el hecho punible casualmente revelado con el fundamento de la medida que en ese supuesto concreto permitió descubrirlo, no olvidándose nunca, asimismo, al sujeto pasivo y configurándose en consecuencia ambos factores –objetivo y subjetivo- como los indicadores con arreglo a los cuales debe ejecutarse una intervención” (Fernandez- Espinar, Gonzalo “El levantamiento del secreto de las comunicaciones telefónicas, p. 31)
19 Montero Aroca, Juan “La intervencion de las comunicaciones telefónicas en el proceso penal (Un estudio jurisprudencial), tirant lo blanch, Valencia 1999, p. 198. Noya Ferreiro indica que la admisión de éstos hallazgos importaría la adopción de la medida fuera de los requisitos legales establecidos, entre otros los relativos a la exigencia de un proceso penal abierto e identificación expresa del sujeto investigado (cfr. La intervención de comunicaciones orales...”, p. 275)
20 Fernandez-Espinar, Gonzalo “El levantamiento del secreto de las comunicaciones...” , p. 31; Rodriguez Ramos, Luis “Intervenciones telefónicas”, Cuadernos de Derecho Judicial, La prueba en el proceso penal, 1992, p. 457; Vilar Badia “Intervención de correspondencia y de comunicaciones. Forma de llevarlas a cabo y documentación”, Planes Provinciales y Territoriales de Formación, Consejo General del Poder Judicial, 1992, vol II, p.1030. Una posición mas amplia es la que adopta González – Cuellar Serrano, quién traslada al derecho español la posición alcanzada por el derecho alemán e italiano, considerando que si la medida es adoptada regularmente (bajo la observancia de las garantías constitucional y legalmente establecidas), los resultados hallados gozan de plenos efectos probatorios, siempre que la gravedad de los hechos descubiertos pudieran haber justificado la adopción de la medida, sin que quepa hablar en esos casos de prueba prohibida, incluso en aquellos supuestos en los que las informaciones incriminen a personas distintas de las inicialmente investigadas (González- Cuellar Serrano, Nicolas “Entrada y registro en el domicilio”, en “La restricción de los derechos fundamentales de la personal en el proceso penal”, Cuadernos de Derecho Judicial, C.G.P.J., Madrid, 1993, citado por Rives Seva, Antonio Pablo “La intervención de las comunicaciones en la jurisprudencia penal”, p. 124).
21 Dominguez Alvarez, Maria Isabel “Escuchas telefónicas: Planteamiento práctico desde la perspectiva jurisprudencial”, p. 251, Planes Pronviciales y Territoriales de Formación, Consejo General del Poder Judicial, 1992.
22 Asencio Mellado, Jose María “Prueba prohibida y prueba preconstituida”, pp 113 ss.- Rodriguez Sol remarca que “la exigencia de autorización expresa para investigar a terceras personas, que parece lógica en las intervenciones telefónicas por el carácter tan personal de la medida (se supone que en principio sólo la persona que utiliza el teléfono intervenido es objeto de investigación, y sólo a él pueden perjudiciar las manifestaciones que haga por medio de él), registra exagerada en la medida de entrada y registro domiciliario, por cuanto, pese a afectar igualmente un derecho individual, tiene una naturaleza mas real y parece dirigirse indiscriminadamente contra todas las personas que, en mayor o menor medida, cobijan su intimidad en ese espacio cerrado que el domicilio particular” (Rodriguez Sol, Luis “Registro domiciliario y prueba ilícita”, pags.235-6, Editorial Comares, Granada 1998.-
23 STS de 28 de abril de 1995 (RJ 1995, 2878) citado por Antonio Pablo Rives Seva en “La prueba en el proceso penal”, pp. 433 y ss.
24 arts. 153 y 222 CPPBA
25 En éste punto, el Tribunal Supremo español ha resuelto que “cuando en el desarrollo de la interceptación inicialmente acordada, aparece como posible un delito o unos nuevos posibles delitos, en cuyo momento, distanciada la investigación...la policía debió, de manera inmediata, sin solución de continuidad, ponerlo en conocimiento del Juez de Instrucción autorizante-ordenador de la interceptación a los efectos consiguientes, entre ello el de examinar su propia competencia y la exigencia de proporcionalidad, pues en otro caso la autorización, de hecho, se transforma en una especia de prospección del comportamiento genérico de una o varias personas a través de las conversaciones telefónicas, lo que no es aceptable. No son correctas las autorizaciones genéricas, ni tampoco, sin la nueva y expresa autorización del juez, es correcto mantener la intervención-observacion cuando se descubre que el nuevo y presunto delito que se dibuja por la telefonía es independiente del que fue objeto de la inicial autorización. Tales situaciones, si no son controlables y controladas de manera directa por el juez, provocan o pueden provocar el completo desconocimiento del principio de proporcionalidad, que no se sabrá nunca si existe o no”. Auto del 18 de junio de 1992 (RA 6102), citado por Noya Ferreiro “La intervención de comunicaciones orales...”, pags. 275-6.
26 en éste aspecto, debe destacarse el voto aún en minoría- del Juez Edgardo Donna en “Hammerer, Gerardo”, DJ, 2001-2, pag. 1135, entre otros.-

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